Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, nr. 200.227.434

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

4 oktober 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 31 oktober 2017;

- de memorie van grieven met een productie;

- de memorie van antwoord tevens inhoudende incidenteel hoger beroep met een productie;

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;

- een akte van de zijde van [geïntimeerde] met een productie;

- een antwoordakte van de zijde van [appellanten]

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellanten] vorderen in het principaal hoger beroep - samengevat - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - kort weergegeven - het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met daarbij de volgende aanpassing op punt 5.1 van die beslissing:

”5.1 Verbiedt [appellante sub 1] en [appellant sub 2] om negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] , of mondelinge of schriftelijke verklaringen over [geïntimeerde] te doen of hieraan medewerking te verlenen zonder vooraf uitdrukkelijk de schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] , zowel zakelijk als privé en zowel op directe als op indirecte wijze.”

met veroordeling van [appellante sub 1] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis, die hieronder worden herhaald.

[geïntimeerde] is met ingang van 15 april 2008 in dienst getreden bij [appellante sub 1] in de functie van Export Manager. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een geheimhoudingsbeding opgenomen, alsmede (in de bijlage) een non-concurrentiebeding, een relatiebeding (beide voor de duur van 1 jaar na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst) en een aftroggelbeding (voor de duur van twee 2 jaar).

Op 21 december 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellante sub 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“1. De arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van Werkgever met wederzijds goedvinden per 1 januari 2016.

(…)

7. Met ondertekening van deze overeenkomst verklaart Werknemer dat hij ten tijde van het tekenen van deze overeenkomst geen concreet vooruitzicht heeft op betaalde of onbetaalde werkzaamheden (voor zichzelf of voor een ander). Als achteraf blijkt dat Werknemer ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst wel een concreet vooruitzicht had op het verrichten van (betaalde of onbetaalde) werkzaamheden elders (voor zichzelf of voor een ander), is hij gehouden op eerste verzoek van Werkgever de aan hem betaalde ontslagvergoeding zoals bedoeld in artikel 6 volledig aan Werkgever terug te betalen.

(…)

13. Werknemer verklaart het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst en het in de bijlage 1 aan deze vaststellingsovereenkomst eerder tussen partijen overeengekomen nonconcurrentie-, relatie- en aftroggelbeding voor de afgesproken duur te zullen respecteren.

14. Behalve wanneer dit op grond van een wettelijke verplichting vereist is, zullen partijen zonder schriftelijke toestemming van de andere partij de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst niet aan derden bekend maken met uitzondering van de professionele adviseurs die betrokken zijn bij deze overeenkomst en die de informatie nodig hebben voor de uitoefening van hun taak. Het is Werknemer toegestaan een kopie van deze overeenkomst aan het UWV te overhandigen ten behoeve van het aanvragen van een uitkering.

15. In alle andere opzichten, zullen partijen zich gedragen zoals hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht en zich onthouden van het doen van enige negatieve berichtgeving over elkaar. Beide partijen zullen geen mondelinge of schriftelijke verklaringen over de andere partij doen of hieraan medewerking verlenen zonder vooraf uitdrukkelijk de schriftelijke toestemming van de andere partij te vragen. Voor Werknemer, geldt deze verplichting met betrekking tot Werkgever en de aan haar gelieerde ondernemingen.”

Op 16 maart 2016 heeft [appellant sub 2] namens [appellante sub 1] aan mevrouw [Persoon 1] van de onderneming [bedrijf A] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“ We would like to inform you concerning the following (unpleasant) situation having to do with [bedrijf A] ’s new employee based in your [plaatsnaam] , Holland office. According to our information [geïntimeerde] has taken up responsabilities as a Sales Manager in your company as per March 8th, 2016.

We have strong reasons to believe it was already known in the last months of 2015 that [geïntimeerde] would start to work in early 2016 with [bedrijf A] .

This is no problem for us (as long as he does not perform competitive activities in our export markets and threatening our client-relations) but where we have a huge problem with is that [geïntimeerde] pretended not to have a new job when he left our company and consequently has been lying about not having a new job.

Background is that [geïntimeerde] could not cope during 2014 and 2015 with our ambitions for growth and it was his desire eventually to leave our company. Since he declared when he signed a termination contract for his services to our company on December 2lth, 2015, he had no view on a new job he took several months of extra pay with him.

Afterwards we found evidence that already in the months November and December contacts with [bedrijf A] Holland and [bedrijf A] France took place, including a physical visit to [bedrijf A] France somewhere in the middle of December. We also believe this is the reason your manager in Holland, Mr. [Persoon 2] , has kept the new labour contract of [geïntimeerde] very long in in his possession in Holland (as you mentioned during a phone-conversation we have had early February) and together with [geïntimeerde] made this set-up to have [geïntimeerde] only start officially on March 8th, 2016.

We find this behaviour highly unethical which is unacceptable. We will have to start a collection procedure against [geïntimeerde] to claim this money back and we cannot understand that a reputable company as [bedrijf A] is cooperating with such practices.

We would appreciate it to receive your comments on this - thanking you in advance.”

In een brief van 9 juni 2017 heeft [appellant sub 2] namens [appellante sub 1] aan de heer [Persoon 3] van [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ) het volgende medegedeeld:

“U bent ongetwijfeld bekend met de activiteiten van de heer [geïntimeerde] onder onze klanten. De heer [geïntimeerde] is gedurende bijna acht jaar in dienst geweest van [appellante sub 1] en was in deze hoedanigheid nauw betrokken bij onze business en hij heeft hierdoor gedetailleerde klantgegevens in zijn bezit gekregen.

De heer [geïntimeerde] heeft zelf zijn ontslag ingediend bij [appellante sub 1] en heeft een zaak gevoerd om zijn concurrentiebeding ongeldig te laten verklaren. Dit is ten dele gelukt, echter hij is niet van de verplichting ontslagen om specifieke en gedetailleerde bedrijfsinformatie, die eigendom is van [appellante sub 1] , niet te delen en te gebruiken.

De wereld is groot en markten zijn competitief en transparant, het aanbieden van commodity producten kan van alle kanten komen, maar dat is niet de reden van dit schrijven. Wij kunnen prima met eerlijke concurrentie omgaan. Echter wij hebben er een probleem mee als een ex-werknemer misbruik maakt van informatie die hij heeft gestolen van [appellante sub 1] .

De heer [geïntimeerde] vraagt onder valse voorwendselen specialiteiten aan bij onze leveranciers, veelal grondstoffen zoals parfums. Deze producten worden al jarenlang bij onze klanten geïntroduceerd en verkocht. [geïntimeerde] meldt niet aan de producent dat het naar onze, [appellante sub 1] klanten, in specifieke exportbestemmingen gaat. Diverse producenten, waaronder [producent A] , [producent B] , hebben dit aan ons gemeld, in sommige gevallen gaven zij toe dat er een levering tussendoor is geslopen maar dat zij met deze leveringen aan de heer [geïntimeerde] zullen stoppen en dat hij op een ‘zwarte’ lijst zal worden geplaatst.

Overigens hebben zich ook al meerdere klanten bij ons gemeld die aangeven dat ze niet echt gecharmeerd zijn van het feit dat de heer [geïntimeerde] hun exact dezelfde producten loopt aan te bieden die hij eerder voor [appellante sub 1] heeft verkocht.

Aangezien wij hebben begrepen dat uw onderneming deze aankopen financiert en logistiek verder verzorgt, vragen wij ons af of u zich wel goed bewust bent van de hierboven beschreven omstandigheden?

Onder andere genoemde principalen, zijn niet de eerste de beste amateurbedrijven en u begeeft zich o.i. op een nogal dubieus pad door grondstoffen naar andere bestemmingen dan is aangegeven te gaan leveren. Gelukkig zien o.a. [producent A] en [producent B] in dat het, buiten het feit dat het allemaal erg onethisch is, geen enkele zin heeft als meerdere bedrijven producten van dezelfde bron aanbieden.

Dit tast namelijk ook de reputatie aan van deze bedrijven en het leidt bovendien tot kannibalisatie.

Het komt ons zo voor dat ieder integer handelshuis zich van de praktijken van de heer [geïntimeerde] al op voorhand zal distantiëren omdat dit potentieel grote imagoschade kan opleveren?

Wij schrijven dit om u te laten weten dat wij momenteel een juridische procedure in ieder geval tegen de heer [geïntimeerde] zullen opstarten.

Aangezien uw bedrijf klaarblijkelijk dit illegale en moreel verwerpelijk handelen van de heer [geïntimeerde] faciliteert, overwegen wij tevens een klacht bij uw hoofdkantoor in Istanbul in te dienen. Wij vertrouwen er echter op dat u zult inzien dat een verdere samenwerking met de heer [geïntimeerde] weinig toekomst heeft en hiermee zult stoppen.

Wij betreuren de ontstane situatie en het feit dat wij u hierop moeten aanspreken.

Het moge duidelijk zijn dat wij gaarne bereid zijn om met u in gesprek te treden om een oplossing te vinden voor deze zeer onaangename kwestie.”

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd:

1. dat [appellante sub 1] , [appellant sub 2] en [Persoon 4] (laatstgenoemde was in eerste aanleg nog één van de gedaagden, hof) ieder afzonderlijk wordt veroordeeld geen enkele uitlating over [geïntimeerde] te doen, zowel zakelijk als privé, alsmede direct of indirect, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

2. dat [appellante sub 1] veroordeeld wordt een bedrag van € 1.338,85 aan buitengerechtelijke kosten te betalen,

3. dat [appellante sub 1] veroordeeld wordt tot betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 4 oktober 2017 [appellante sub 1] en [appellant sub 2] verboden om negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] te doen, zowel zakelijk als privé en zowel op directe als op indirecte wijze, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere keer dat zij niet aan deze veroordeling voldoen, tot een maximum van

€ 300.000,- is bereikt. Voorts heeft de voorzieningenrechter [appellante sub 1] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag te betalen van € 925,- aan buitengerechtelijke kosten op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort weergegeven, overwogen dat [appellante sub 1] meermaals tekortgeschoten is in de nakoming van de (artikelen 14 en 15 van de) vaststellingsovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft de vordering ook jegens [appellant sub 2] toegewezen omdat hem ten aanzien van dat tekortschieten een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [appellant sub 2] heeft de in 3.4 en 3.5 vermelde e-mail resp. brief namens [appellante sub 1] gestuurd en hij is ook degene geweest die namens [appellante sub 1] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend zodat hij zich dus ten volle bewust moet zijn geweest van het feit dat hij door zijn handelwijze bewerkstelligde dat [appellante sub 1] herhaaldelijk de artikelen 14 en 15 van deze overeenkomst schond. Dit geldt niet voor [Persoon 4] , zodat de vordering ten aanzien van hem is afgewezen. Het door [geïntimeerde] gevorderde verbod om ‘geen enkele uitlating’ over hem te doen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ruim geformuleerd omdat het op grond van de vaststellingsovereenkomst alleen verboden kan worden om negatieve berichtgeving te verspreiden. De vordering is wel toegewezen voor zover het gaat om het indirect doen van de negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] .

5. De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

Onder aanvoering van elf grieven, die zich deels voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn [appellanten] tegen voormeld oordeel van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] heeft één grief tegen dit oordeel gericht.

Ook in hoger beroep vloeit de spoedeisendheid van de vorderingen voldoende uit de stellingen van [geïntimeerde] voort.

Naar het voorlopig oordeel van het hof dient artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst aldus te worden uitgelegd dat [appellante sub 1] geen negatieve of onzorgvuldige uitlatingen over [geïntimeerde] mag doen. Dit verbod betreft dus niet alleen, zoals [appellanten] voorstaan, uitlatingen met betrekking tot feiten die in relatie staan tot de arbeidsrelatie zoals die in het verleden tussen partijen heeft bestaan en die hun oorsprong vinden voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Op grond van de vaststellingsovereenkomst is het [appellanten] (zie voor de betrokkenheid van [appellant sub 2] hierna rov. 5.5) dus ook verboden zich negatief en/of onzorgvuldig over [geïntimeerde] uit te laten over feiten die na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan het licht zijn gekomen. Dat partijen een andere uitleg aan de reikwijdte van deze bepaling hebben gegeven is gesteld noch gebleken, zodat zij ook geen verwachting hebben kunnen ontlenen over wat daarover over en weer is verklaard. Daarmee falen de grieven I en II van het principaal hoger beroep.

Tevens faalt hiermee de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep. Anders dan [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, te weten dat [appellanten] geen enkele uitlating over hem mogen doen, dient artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst in zijn geheel gelezen en uitgelegd te worden en kan de tweede zin ervan (‘Beide partijen zullen geen mondelinge of schriftelijke verklaringen over de andere partij doen of hieraan medewerking verlenen zonder vooraf uitdrukkelijk de schriftelijke toestemming van de andere partij te vragen’) niet geïsoleerd van de eerste zin (‘In alle andere opzichten, zullen partijen zich gedragen zoals hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht en zich onthouden van het doen van enige negatieve berichtgeving over elkaar’) worden gelezen en begrepen. Of in een concreet geval een dergelijke uitlating als negatief en/of onzorgvuldig moet worden beschouwd, dient door de rechter met afweging van alle feiten en omstandigheden te worden beslist.

Op basis van artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst is het verder ook verboden om medewerking te verlenen aan negatieve berichtgeving, zodat grief IX in het principaal hoger beroep, waarin [appellanten] erover klagen dat de voorzieningenrechter de vordering over het indirect doen van de negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] heeft toegewezen, faalt.

Indachtig de uitleg die hierboven aan artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst is gegeven, zijn de in 3.4 (e-mail van 16 maart 2016) en 3.5 (brief van 9 juni 2017) gedane uitlatingen van [appellanten] negatief en/of onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] . Met deze uitlatingen is niet alleen artikel 15, maar ook artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst (ten aanzien van de e-mail geciteerd in 3.4) geschonden. Daartoe geldt het volgende.

In de e-mail van 16 maart 2016 van [appellant sub 2] namens [appellante sub 1] aan mevrouw [Persoon 1] van de onderneming [bedrijf A] schrijft [appellant sub 2] onder meer dat [geïntimeerde] een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten met [appellante sub 1] waarin hij verklaart dat hij geen uitzicht had op een nieuwe baan en daarom meerdere maanden aan salaris meekreeg en dat

[appellante sub 1] vermoedt dat destijds bekend was dat [geïntimeerde] begin 2016 zou starten met zijn werk bij [bedrijf A] en [geïntimeerde] dus eigenlijk heeft gelogen.

Met deze mededelingen maakt [appellante sub 1] een voorwaarde van de vaststellingsovereenkomst (namelijk artikel 7 daarvan) aan een derde bekend als bedoeld in artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst, en schendt zij daarmee laatstgenoemde bepaling. Met de mededeling dat [geïntimeerde] heeft gelogen schendt zij eveneens artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst. Dat laatste geldt ook waar [appellant sub 2] schrijft dat [appellante sub 1] vermoedt dat een manager van [bedrijf A] in Nederland samen met [geïntimeerde] een opzetje heeft gemaakt om [geïntimeerde] officieel te laten starten in maart 2016 en dat [appellante sub 1] dit gedrag erg onethisch en onacceptabel vindt.

[appellanten] betogen in dit verband dat deze e-mail niet de bedoeling had om [geïntimeerde] in de wielen te rijden maar om het moederbedrijf van [bedrijf A] te attenderen op het laakbare gedrag van haar manager in Nederland. Nog afgezien van het feit dat de bedoeling in dit geval niet relevant is, was het echter niet nodig om de achtergronden van de situatie en het aandeel van [geïntimeerde] erin te schetsen op de wijze waarop [appellanten] dat hebben gedaan.

Hetzelfde geldt voor de brief van 9 juni 2017 (rov. 3.5). In deze brief van [appellante sub 1] aan [bedrijf B] schrijft [appellant sub 2] onder meer dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van informatie die hij heeft gestolen van [appellante sub 1] , dat [geïntimeerde] onder valse voorwendselen specialiteiten heeft aangevraagd bij leveranciers van [appellante sub 1] en dat [geïntimeerde] illegaal en moreel verwerpelijk handelt.

Ook deze mededelingen zijn te beschouwen als negatieve berichtgeving over [geïntimeerde] , zodat [appellante sub 1] met het zenden van deze brief nogmaals in strijd heeft gehandeld met artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst.

Het feit dat, zoals [appellanten] stellen, er slechts twee brieven zijn gezonden aan twee partijen en niet aan allerhande willekeurige marktpartijen, doet niet af aan het schenden van voornoemde bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst. Ook al zou er maar één brief of

e-mail met deze negatieve en/of onzorgvuldige uitlating zijn verstuurd, dan levert dat schending met de vaststellingsovereenkomst op, temeer nu de brief/e-mail in dit geval is gestuurd naar een zakenpartner respectievelijk een nieuwe werkgever van [geïntimeerde] . Daarmee was het niet ondenkbeeldig dat hiermee een einde zou zijn gekomen aan de zakenrelatie dan wel het dienstverband met alle mogelijke schade voor [geïntimeerde] van dien.

In het voorgaande ligt besloten dat de grieven III, IV, V, VI en VII falen.

Zoals uit het voorgaande is gebleken is [appellante sub 1] meermaals tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Daarnaast heeft [appellant sub 2] onrechtmatig en ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [geïntimeerde] door voornoemde e-mail en brief namens [appellante sub 1] te sturen. Hij is ook degene die namens [appellante sub 1] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend, en hij moet zich dus ten volle bewust zijn geweest van het feit dat hij door zijn handelwijze bewerkstelligde dat [appellante sub 1] herhaaldelijk de artikelen 14 en 15 van deze overeenkomst schond. Dat artikel 15 volgens hem een veel beperktere reikwijdte heeft, kan hem gelet op de uitleg die het hof (en de voorzieningenrechter) aan dit artikel geeft, niet baten. Dat [appellant sub 2] de achtergronden van de situatie niet op de wijze waarop hij dat in de desbetreffende e-mail en brief mocht schetsen, is hiervoor onder 5.4 aan de orde gekomen.

Grief VIII faalt.

Ook grief X is tevergeefs voorgesteld. [geïntimeerde] heeft kosten gemaakt, die op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, omdat in dit geval de werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren en de gemaakte kosten naar hun omvang redelijk zijn.

Grief XI behelst een veeggrief en behoeft gelet op het voorgaande geen zelfstandige behandeling.

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [appellanten] voorbij.

De slotsom luidt dat zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 313,- aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x tarief II).

Het hof zal [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (0,5 punt x tarief II).

Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 4 oktober 2017;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L Fikkers, A.A. van Rossum en D.H. de Witte, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Rossum en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.