Rb. Amsterdam, 25-07-2017, nr. 630034 / KG ZA 17-605

Ter terechtzitting van 4 juli 2017 heeft African Fabrics gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Klou en [gedaagde sub 2] hebben in conventie een conclusie van antwoord genomen en verweer gevoerd, met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. In reconventie hebben zij gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. African Fabrics heeft de vordering in reconventie bestreden. Voorts hebben beide partijen producties en een pleitnota in het geding gebracht.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van African Fabrics: [naam 1] en [naam 2] met mr. Van Bekkum en zijn kantoorgenote mr. A.A. Posthumus Meyjes;

aan de zijde van Klou en [gedaagde sub 2] : [gedaagde sub 2] met mr. Van Agteren en zijn kantoorgenote mr. S. van Norden.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Op 28 juni 2011 hebben African Fabrics en Klou een Management Agreement (hierna de MA) gesloten, voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2011. In de MA is bepaald dat deze stilzwijgend wordt verlengd met een periode van vijf jaar, behoudens voorafgaande opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden. Op grond van de MA heeft Klou aan de zogenoemde Vliscogroep, waarvan African Fabrics 100% aandeelhouder is, de diensten van [gedaagde sub 2] beschikbaar gesteld als CEO. Vlisco produceert en verkoopt stoffen, met name op de Afrikaanse markt.

[gedaagde sub 2] heeft zich blijkens Schedule 1 bij de MA persoonlijk verbonden aan een aantal verplichtingen opgenomen in de MA, waaronder het volgende non-concurrentiebeding van artikel 7:

7. Restrictive Covenants7.1 It is expressly agreed between the Parties that the Management Agreement has been concluded due to the active participation of the Manager as to providing consulting services under this Management Agreement as an employee of the Management B.V. It is understood that the Manager will provide such consulting services as employee of the Management B.V. Consequently it is agreed that the Management B.V. and the Manager for the term of the Management Agreement and for a period of 12 months after the termination of the Management Agreement, the Management B.V. and/or the Manager may not, without the prior written consent of the Company and the shareholder of the company, provide any consulting services to any competitor of the Company or a company affiliated with it, or engage in any activities that in any way whatsoever directly or indirectly compete with the activities of the Company or a company affiliated with it, nor establish or conduct (alone or with others) or cause the conduct of any competing business or take any interest in or be employed in any way whatsoever by such business, whether or not for consideration.

(…)7.3 Upon each breach of the non-competition clause contained in this article, the period referred to in clause will be extended by the duration of that breach.

In artikel 7.2 is een boetebepaling opgenomen van € 5.000,- voor iedere schending van het non-concurrentiebeding, te vermeerderen met € 500,- voor elke dag dat die schending voortduurt.

Op 8 september 2015 hebben African Fabrics, Klou en [gedaagde sub 2] een Termination Agreement (hierna de TA) gesloten. In artikel 1 van de TA zijn partijen overeengekomen dat de MA eindigt op 1 oktober 2016. In artikel 7 van de TA zijn partijen overeengekomen dat artikel 7 van de MA (het non-concurrentiebeding) van kracht blijft tot een jaar na de beëindiging, dus tot 1 oktober 2017.

In de TA is verder opgenomen dat [gedaagde sub 2] met ingang van 8 september 2015 is vrijgesteld van werkzaamheden, dat de consulting fee tot 1 oktober 2016 zal worden doorbetaald en dat zijn certificaten van aandelen voor € 1.500.000,- (te betalen op 7 december 2015) van hem zullen worden overgenomen.

Een brief van 18 december 2015 van de toenmalige raadsvrouw van African Fabrics bevat een tot vernietiging van de TA strekkende verklaring, kort gezegd op de grond dat [gedaagde sub 2] volgens African Fabrics in 2015 stelselmatig misleidende informatie heeft verstrekt over de financiële vooruitzichten van de Vliscogroep, en dat die misleiding heeft doorgewerkt in de prijs die in de TA was overeengekomen voor de certificaten van aandelen van [gedaagde sub 2] . Laatstgenoemde heeft, aldus de brief, stelselmatig misleidende informatie verstrekt over de financiële vooruitzichten van de Vliscogroep, wat prijsverhogend heeft doorgewerkt in de overeengekomen prijs van € 1.500.000,- voor de certificaten van aandelen van [gedaagde sub 2] .

Bij brief van eveneens 18 december 2015 heeft African Fabrics ook de MA met onmiddellijke ingang beëindigd. In deze laatste brief is onder meer het volgende opgenomen:

Furthermore, all arrangements between African Fabrics, Klou Management B.V. and you arising from the Management Agreement meant to remain in effect until the termination date and thereafter, such as Clause 6 (Confidentiallity), Clause 7 (Restrictive Covenants) and Clause 8 (Ban on Recruitment), remain fully applicable.

Bij vonnis van 13 januari 2016 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn African Fabrics en met haar verbonden vennootschappen op vordering van [gedaagde sub 2] veroordeeld om de certificaten van aandelen van hem af te nemen tegen betaling van € 1.500.000,-. Ook zijn zij veroordeeld de managementvergoeding door te betalen tot en met september 2016.

Wegens het ontbreken van spoedeisend belang is dit vonnis bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2016 vernietigd.

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 december 2016 zijn de vorderingen van African Fabrics afgewezen. Deze vorderingen strekten onder meer ertoe voor recht te verklaren dat de TA is vernietigd door de schriftelijke verklaring van 18 december 2015 (zie 2.5). De door Klou en [gedaagde sub 2] ingestelde vordering in reconventie is toegewezen. Deze vordering strekte onder meer ertoe African Fabrics te veroordelen de aandelen van [gedaagde sub 2] af te nemen tegen betaling van

€ 1.500.000,-. Op grond van dit vonnis heeft African Fabrics op 9 december 2016 een bedrag van € 2.011.656,18 aan Klou en [gedaagde sub 2] betaald. In dit bedrag zijn tevens de achterstallige managementfees, rente en proceskosten begrepen.

Bij brief van 20 december 2016 hebben Klou en [gedaagde sub 2] aan African Fabrics onder meer bericht dat zij zich niet langer gebonden achten aan het non-concurrentiebeding omdat in de visie van African Fabrics de TA is vernietigd en de MA is ontbonden.

In een e-mail van 22 december 2016 van African Fabrics aan [gedaagde sub 2] is onder meer opgenomen dat [gedaagde sub 2] aan het non-concurrentiebeding wordt gehouden, dat hij boetes verbeurt indien hij dit beding overtreedt, en dat de duur van het concurrentiebeding wordt verlengd met de periode van schending ervan.

Op 3 maart 2017 heeft African Fabrics hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 december 2016. Dit hoger beroep is nog aanhangig.

In een e-mail van 3 mei 2017 van African Fabrics aan [gedaagde sub 2] staat onder meer dat African Fabrics ervan op de hoogte is geraakt dat [gedaagde sub 2] concurrerende werkzaamheden verricht ten behoeve van de zogenoemde Cha Group en dat hij hiermee het non-concurrentiebeding overtreedt. [gedaagde sub 2] is in de gelegenheid gesteld hierover uiterlijk 8 mei 2017 een verklaring te geven. Hij heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 18 mei 2017 van de raadsman van African Fabrics is [gedaagde sub 2] onder meer bericht dat hij, door werkzaamheden te verrichten voor Affaso B.V. (hierna Affaso), het non-concurrentiebeding heeft overtreden. [gedaagde sub 2] is gesommeerd deze werkzaamheden te staken. Ook is hij gesommeerd de op grond van artikel 7.2 van de MA verbeurde boetes (in totaal

€ 277.500,-) te betalen en is gesteld dat de duur van het non-concurrentiebeding is verlengd met een periode van tenminste 545 dagen omdat hij dit beding volgens African Fabrics vanaf 19 november 2015 heeft overtreden.

African Fabrics vordert – kort gezegd – Klou en [gedaagde sub 2] bij vonnis uitvoer bij voorraad:

a. te verbieden om (i) werkzaamheden of activiteiten te verrichten voor Affaso en/of andere aan de Cha Group gelieerde partijen, (ii) de kantoorruimte van Afasso aan de Stolkweg 14 te Den Haag te bezoeken, (iii) contact te hebben met een aantal bij naam genoemde personen die werkzaam zijn bij of voor Affasso en (iv) contact te hebben met een aantal bij naam genoemde personen die werkzaam zijn bij of voor de Cha Group;b. een en ander op straffe van dwangsommen;c. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 100.000,- als voorschot op de sinds 19 november 2015 verbeurde boetes;d. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

African Fabrics stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat het non-concurrentiebeding nog onverkort geldt. De rechtbank Den Haag heeft de vernietiging van de TA ongegrond geacht en heeft geoordeeld dat African Fabrics aan haar verplichtingen op grond van die overeenkomst moet voldoen. Door betaling van het bedrag van € 2.011.656,18 (zie 2.7) heeft African Fabrics dit laatste gedaan. Hunnerzijds zijn ook Klou en [gedaagde sub 2] gehouden om hun verplichtingen op grond van de TA onverkort na te komen. Zij zijn dus in ieder geval tot 1 oktober 2017 gebonden aan het non-concurrentiebeding. African Fabrics heeft dit duidelijk kenbaar gemaakt aan Klou en [gedaagde sub 2] in haar e-mail van 22 december 2016 (zie 2.9).

Op 9 februari 2017 heeft African Fabrics aan onderzoeksbureau Condor Recherche & Onderzoek (hierna Condor) een opdracht gegeven om onderzoek te doen naar [gedaagde sub 2] en andere (oud)medewerkers van Vlisco. Condor heeft op 4 mei 2017 een rapport opgesteld dat er niet om liegt. Hieruit blijkt dat [gedaagde sub 2] werkt voor Affaso en dat Affaso onderdeel uitmaakt van de Cha Group, een van de belangrijkste concurrenten van de Vliscogroep. De Cha Group produceert en verkoopt immers dezelfde soorten stof als Vlisco en zij is actief op de Afrikaanse markt, in dezelfde landen als Vlisco. [gedaagde sub 2] kent deze markt als geen ander uit hoofde van zijn werkzaamheden voor Vlisco. Affaso verricht diensten met name voor ABC-Wax, ATL en Daviva. Dit zijn dochterondernemingen en/of merknamen van de Cha Group. De Cha Group voert het merk ABC-Wax met name in Ghana en Nigeria, waarin ook Vlisco actief is. [gedaagde sub 2] is betrokken geweest bij de oprichting van Affaso op 15 juli 2016. Hij is regelmatig gesignaleerd in de kantoorruimte van Affaso. Hij beschikt over een sleutel van die ruimte, hij heeft de huur voor die ruimte betaald en hij declareert regelmatig bedrijfsmatige kosten bij Affaso. [gedaagde sub 2] heeft ook namens Affaso zakenreizen gemaakt naar Ghana. [gedaagde sub 2] was in ieder geval op 6 oktober 2016 al actief voor Affaso, maar er zijn sterke aanwijzingen dat hij al langer concurrerende werkzaamheden verricht. Zo is gebleken dat een medewerkster van de Vliscogroep reeds op 19 november 2015 zonder toestemming een strategische presentatie van de Vliscogroep naar [gedaagde sub 2] heeft doorgestuurd. Ook heeft [gedaagde sub 2] op 5 en 6 december 2015 in Londen een zakelijke bespreking gehad met de CEO van de Cha Group.

Klou en [gedaagde sub 2] hebben – samengevat weergegeven – als verweer gevoerd dat African Fabrics tegenstrijdige stellingen inneemt. Zij vordert nakoming van een overeenkomst waarvan zij zelf in rechte volhoudt (in de bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag en in het thans aanhangige hoger beroep, zie 2.7 en 2.10) dat die niet meer bestaat. Klou en [gedaagde sub 2] bestrijden verder dat Affaso een onderdeel is van de Cha Group, dat de Cha Group een directe concurrent is van de Vliscogroep en dat [gedaagde sub 2] werkzaamheden voor Affaso verricht. [gedaagde sub 2] heeft op geen enkele wijze, laat staan al vanaf november 2015, concurrerende activiteiten ontplooid. Wel heeft hij in opdracht van een niet nader te noemen bedrijf advieswerkzaamheden ten behoeve van de Cha Group verricht, welke adviezen met name de eventuele herstructurering van deze groep betroffen. In die context is hij Affaso op diverse wijzen behulpzaam geweest bij het ontwikkelen van activiteiten in Nederland.

Voor het geval toch zou worden geoordeeld dat [gedaagde sub 2] aldus activiteiten heeft verricht die hem op grond van het non-concurrentiebeding waren verboden, is het beroep van African Fabrics op dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus nog steeds Klou en [gedaagde sub 2] .

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen twisten over de vraag of African Fabrics zich thans kan beroepen op het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 7 van de MA, welk beding ingevolge artikel 7 van de TA in beginsel geldt tot 1 oktober 2017.

Volgens Klou en [gedaagde sub 2] kan African Fabrics zich niet op dit beding beroepen omdat African Fabrics in rechte volhoudt dat de TA is vernietigd bij brief van 18 december 2015 (zie 2.5).

African Fabrics is daarentegen van mening dat zij zich nog wél op het non-concurrentiebeding kan beroepen omdat de rechtbank Den Haag bij vonnis van 7 december 2016 de vordering voor recht te verklaren dat de TA is vernietigd, heeft afgewezen en African Fabrics (in reconventie) heeft veroordeeld haar verplichtingen op grond van de TA na te komen. Klou en [gedaagde sub 2] dienen hun verplichtingen op grond van de TA derhalve eveneens na te komen, aldus African Fabrics.

Nadat partijen in eerste termijn hun zaak hadden bepleit, heeft de voorzieningenrechter, om een verrassingsbeslissing te voorkomen en dus in het belang van een goede procesorde, als zijn voorlopig oordeel gegeven - waarop de raadslieden van partijen mochten reageren - dat (op na te noemen gronden) het non-concurrentiebeding nog wel degelijk de rechtsverhouding tussen partijen mede bepaalt, ook als in hoger beroep door het gerechtshof Den Haag zou worden geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging door African Fabrics van de TA op goede gronden berust. Mr. Van Agteren heeft in tweede termijn deze analyse bestreden, maar mr. Van Bekkum heeft bij nader inzien de juistheid daarvan niet betwist.

De reden waarom voorshands wordt geoordeeld dat het non-concurrentiebeding nog steeds de rechtsverhouding tussen partijen mede bepaalt, ook als de buitengerechtelijke vernietiging van de TA op goede gronden berust, is de volgende. Anders dan beide partijen aanvankelijk meenden, worden door een vernietiging niet steeds alle contractuele verbintenissen getroffen. Sommige bedingen ‘overleven’ immers naar hun aard een eventuele vernietiging van de overeenkomst waarvan zij onderdeel uitmaken. Het is een vraag van uitleg van de overeenkomst in verband met de aard en strekking van de daarin opgenomen bedingen, welke verbintenissen/bedingen wél, en welke niet door de vernietiging worden getroffen. Voorbeelden van bedingen die de rechtsverhouding tussen partijen bij een vernietigde overeenkomst mede kunnen blijven beheersen zijn bevoegdheidsbedingen, arbitrale bedingen, boetebedingen, geheimhoudingsclausules en exoneraties. Deze gedeeltelijke instandhouding van de vernietigde overeenkomst past, gelet op artikel 3:41 BW, in het wettelijk systeem.

In een geval als het onderhavige, waarin African Fabrics de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst buiten rechte heeft vernietigd op grond van volgens haar door [gedaagde sub 2] gepleegd bedrog, of op grond van dwaling, brengt een redelijke uitleg van die overeenkomst, in verband met de aard en strekking van het desbetreffende beding, mee dat een daarin opgenomen non-concurrentiebeding niet mede door de vernietiging wordt getroffen. Als het anders zou zijn, zou de werkgever immers worden ‘gestraft’ voor zijn succesvol beroep op een wilsgebrek door het verlies van dit door hem bedongen recht, dat op zichzelf niets uitstaande heeft (of hoeft te hebben) met het gepleegde bedrog of de dwaling. Een dergelijk contraproductief en daarom onaannemelijk resultaat wordt niet door (de ratio van) de desbetreffende vernietigingsgrond gerechtvaardigd.

Op voormelde gronden wordt voorshands geoordeeld dat het onderhavige non-concurrentiebeding de vernietiging van de TA - mocht die in hoger beroep worden uitgesproken - heeft ‘overleefd’. Daarom dient tot uitgangspunt van de verdere beoordeling dat dit beding de rechtsverhouding tussen partijen tot 1 oktober 2017 (mede) is blijven bepalen, zowel in het geval het gerechtshof Den Haag de buitengerechtelijke vernietiging van de TA gegrond zou achten, als wanneer het hof tot het tegengestelde oordeel zou komen. Daarom dient nu te worden beoordeeld of Klou en [gedaagde sub 2] in strijd met dit beding hebben gehandeld.

Het non-concurrentiebeding is zeer ruim geformuleerd (zie 2.2). Het is Klou en [gedaagde sub 2] verboden wat voor concurrerende activiteiten dan ook te verrichten of enig belang te hebben bij een concurrerende onderneming. Het non-concurrentiebeding omvat met name ook het verrichten van “consulting services”.

African Fabrics heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de activiteiten die [gedaagde sub 2] thans ten behoeve van Affaso verricht, een overtreding vormen van het non-concurrentiebeding. [gedaagde sub 2] heeft dit in wezen ook zelf toegegeven door aan te voeren dat hij geen andere keuze had dan weer aan de slag te gaan in dezelfde branche om zijn schade te beperken en om in zijn levensonderhoud te voorzien (zie punt 2 van de pleitnota van de raadsman van [gedaagde sub 2] ). Hij is naar zijn zeggen met ingang van 1 januari 2017 in dienst getreden van een werkgever (van wie hij de naam niet wil noemen), die adviesdiensten verricht ten behoeve van de Cha Group. [gedaagde sub 2] verricht in dat kader mede advies- en andere werkzaamheden ten behoeve van Affaso en laatstgenoemde adviseert aan de Cha Group gelieerde ondernemingen (zie de punten 13 tot en met 16 van de pleitnota van de raadsman van [gedaagde sub 2] ).

Ook het rapport van Condor bevat diverse aanwijzingen dat [gedaagde sub 2] op een door het beding bestreken wijze is betrokken bij Affaso (hij is herhaaldelijk in haar kantoorpand gezien, hij declareert onkosten bij Affaso, en hij heeft de huur voor haar kantoorruimte voorgeschoten).

Voorts heeft African Fabrics voldoende aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van de Cha Group concurreren met die van de Vliscogroep. Beide vennootschappen zijn immers actief op de stoffenmarkt in West-Afrika. Gelet op de voormelde zeer ruime formulering van het non-concurrentiebeding was dit [gedaagde sub 2] contractueel verboden, ook al zijn beide ondernemingen niet in alle landen van West-Afrika even actief en ook al opereren zij mogelijk niet steeds in precies hetzelfde segment van de markt. Dat beide ondernemingen samenwerkende partners zijn en juist geen concurrenten, zoals Klou en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd, is gemotiveerd weersproken door African Fabrics, en is niet aannemelijk.

Vervolgens komt aan de orde of het beroep van African Fabrics op het non-concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW), zoals Klou en [gedaagde sub 2] hebben aangevoerd. Bij de beantwoording van deze vraag dient mede de reflexwerking van artikel 7:653 BW te worden verdisconteerd omdat de MA voor bepaalde tijd is overeengekomen.

Tegen deze achtergrond slaagt dit verweer. Daartoe zijn met name de volgende feiten en omstandigheden van belang:

De omstandigheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat African Fabrics zich beroept op het non-concurrentiebeding, brengt mee dat alle door haar gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd. African Fabrics zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Klou Management en [gedaagde sub 2] worden begroot op:

- griffierecht € 1.924,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 2.740,00

Klou en [gedaagde sub 2] vorderen – kort gezegd – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad artikel 7 van de TA te schorsen in dier voege dat Klou en [gedaagde sub 2] zullen zijn ontheven van de restrictive covenants uit artikel 7 van de MA, met veroordeling van African Fabrics in de kosten van dit geding en de nakosten.

Klou en [gedaagde sub 2] stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat partijen hebben beoogd het non-concurrentiebeding tot 1 oktober 2017 te laten gelden. Dit is minder dan drie maanden vanaf heden en ruim twee jaar na het vertrek van [gedaagde sub 2] bij Vlisco. De door African Fabrics bepleite verlening van het non-concurrentiebeding is niet gebaseerd op enige steekhoudende stelling. [gedaagde sub 2] beroept zich in dit verband mede op de reflexwerking van de arbeidsrechtelijke bescherming tegen non-concurrentiebedingen. Hij benadeelt het bedrijfsdebiet van African Fabrics niet, terwijl African Fabrics hem wel dwarsboomt in de uitoefening van zijn grondwettelijke en fundamentele recht op vrije arbeidskeuze. Ook is van belang dat [gedaagde sub 2] in september 2010 is begonnen te werken als CEO van Vlisco op grond van een arbeidsovereenkomst. Enkel om fiscale redenen is dit omgezet in de MA. De non-concurrentiebepaling uit de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst is dezelfde als die in de MA. Derhalve dient de maatstaf van artikel 6:248 BW te worden ingekleurd door de ter zake toepasselijke normen van het arbeidsrecht.

African Fabrics heeft verweer gevoerd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling van het geschil in conventie brengt mee dat Klou en [gedaagde sub 2] geen belang hebben bij de door hen in reconventie verlangde voorzieningen, zodat deze zullen worden geweigerd. Gelet op de nauwe verwevenheid van het geschil in reconventie met het geschil in conventie, is er geen aanleiding voor een afzonderlijke kostenveroordeling.

De voorzieningenrechter

in conventie

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt African Fabrics in de proceskosten, aan de zijde van Klou Management en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 2.740,00,

veroordeelt African Fabrics in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

weigert de gevraagde voorzieningen.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.1.