Rb. Rotterdam, 15-03-2023, nr. 639005

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 20 mei 2022 met 3 producties,

- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met 8 producties,

- de brief van de rechtbank van 29 augustus 2022 met de oproep voor de mondelinge behandeling,

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties 4 t/m 7,

- de aanvullende producties 9 t/m 14 van [gedaagde01] ,- de mondelinge behandeling van 22 november 2022.

Ten slotte is vonnis bepaald.

MKR is een aannemingsbedrijf. De (indirect) bestuurder van MKR is [naam01] . Zijn broer [naam02] werkt als uitvoerder voor MKR.

In opdracht van [gedaagde01] verrichtte MKR vanaf juni 2021 verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [gedaagde01] aan de [adres01] te [plaats01] .

Daaraan voorafgaand stuurde MKR per e-mail de volgende offertes aan [gedaagde01] :

o “A: Vloer bestaande bouw” voor de aanneemsom van € 38.695,80 inclusief btw;

o “B: Elektra” voor de aanneemsom van € 1.996,50 inclusief btw;

o “C: Keuken” voor de aanneemsom van € 1.790,80 inclusief btw.

Deze offertes (hierna: de offertes) heeft [gedaagde01] niet voor akkoord ondertekend.

Op 19 mei 2021 stuurde MKR een factuur voor het bedrag van € 18.150,00 aan [gedaagde01] met als omschrijving “Aanbetaling aanbouw conform afspraak opdracht 21-0312A”. In mindering op deze factuur betaalde [gedaagde01] op 24 juni 2021 per bank

€ 7.000,00.

Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden betaalde [gedaagde01] regelmatig bedragen in contanten aan MKR. Tot aan 14 oktober 2021 betaalde hij aldus in totaal

€ 40.000,00.

Op 14 oktober 2021 legde MKR haar werkzaamheden in de woning van [gedaagde01] stil en verliet zij de bouwplaats met medeneming van haar spullen.

Dezelfde dag stuurde MKR een brief aan [gedaagde01] . Hierin schreef zij – voor zover hier van belang –:

“[…]

Na diverse malen communicatie met u te hebben gehad omtrent uw achterstallige betalingen met betrekking tot de uitvoer van uw opdrachten 21-0312a, 21-0504 omschrijving A en reeds met uw mondelinge opdracht uitgevoerde meerwerken delen wij u hierbij mede dat wij -totdat u aan uw betalingsplicht jegens ons voldoet- onze werkzaamheden opschorten.

Het openstaande bedrag is buitenproportioneel in vergelijking met de tot op heden door ons

uitgevoerde werkzaamheden. U weigert - althans u laat het na - en zonder opgaaf van reden om voor betaling zorg te dragen. Na ontvangst van uw betaling tot 90% van de hoofdsom inclusief meerwerken zullen wij onze werkzaamheden hervatten en het project een vervolg geven.

[…]”

Vervolgens stuurde MKR de volgende facturen aan [gedaagde01] :

[gedaagde01] heeft Hirsaa Aannemersbedrijf B.V. (verder: Hirshaa) opdracht gegeven de eerder aan MKR opgedragen werkzaamheden te herstellen en afmaken. Hirshaa heeft aan [gedaagde01] gestuurd:

Bij brief van 29 november 2021 beschrijft Hirshaa, op verzoek van [gedaagde01] , de door haar geconstateerde gebreken in het door MKR uitgevoerde werk.

in conventie

MKR vordert – samengevat – :

Dit alles met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten en de nakosten, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het verstrijken van de termijn voor betaling tot aan de dag van volledige betaling.

[gedaagde01] voert verweer. [gedaagde01] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van MKR, dan wel afwijzing van de vorderingen van MKR. Dit met veroordeling van MKR in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde01] vordert – samengevat – :

Onvoorwaardelijk:

Voorwaardelijk voor het geval dat de vordering in conventie (deels) wordt toegewezen:

3. MKR te veroordelen tot betaling van € 30.020,00 aan schade of een in goede justitie te bepalen bedrag;

subsidiair:

MKR te veroordelen tot betaling van € 88.584,00 aan schade of een in goede justitie te bepalen bedrag;

4. de vordering in conventie te verrekenen met de vorderingen van MKR.

Dit alles met veroordeling van MKR in de proceskosten.

MKR voert verweer. MKR concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagde01] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde01] . Dit met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie en reconventie

Inleiding

Dit geschil gaat over de afrekening van het door [gedaagde01] aan MKR opgedragen werk dat niet door MKR is voltooid.

MKR vordert in conventie betaling van het nog openstaande deel van haar facturen. Haar laatste factuur (nummer 2021134) betreft meer- en minderwerk. Haar overige facturen tezamen (€ 18.150,00 + € 40.000,00 + € 32.321,70 = € 90.471,70) betreffen de in de offertes vermelde aanneemsommen voor de aanbouw en de vloer van de bestaande bouw (€ 51.775,90 + € 38.695,80 = € 90.471,70).

[gedaagde01] betwist dat hij MKR opdracht heeft gegeven voor meerwerk en dat hij voor het door haar uitgevoerde werk nog enig bedrag aan MKR is verschuldigd. Ook betwist hij dat hij de offertes van MKR heeft geaccepteerd. Daarnaast voert hij als verweer dat MKR niet ontvankelijk is in haar vordering.

Uit het lichaam van de dagvaarding en de ter zitting gegeven toelichting volgt dat de vordering van [gedaagde01] moet worden begrepen als is vermeld in r.o. 3.4. [gedaagde01] baseert de door hem gevorderde verklaring voor recht en zijn geldvorderingen op de stelling dat MKR het aan haar opgedragen werk niet, niet volledig of gebrekkig heeft uitgevoerd.

De voorwaardelijk subsidiair door hem gevorderde schadevergoeding bestaat uit de volgende posten:

a. a) het door Hirshaa aan [gedaagde01] in rekening gebrachte bedrag van € 26.620,00,

b) € 3.400,00 aan gederfde huurinkomsten en

c) € 58.564,00 voor herstelwerkzaamheden aan de vloer.

De voorwaardelijk primair gevorderde schadevergoeding van € 30.020,00 bestaat uit de posten sub a) en b).

MKR betwist dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen. Daarnaast voert MKR aan dat [gedaagde01] haar nimmer in gebreke heeft gesteld zodat zij niet in verzuim is geraakt en niet aansprakelijk is voor de gestelde schade. Tot slot betwist zij het bestaan en de omvang van de gestelde schade.

Ontvankelijkheid van MKR

[gedaagde01] voert als verweer dat MKR niet ontvankelijk is in haar vordering. Hij stelt daartoe dat hij de afspraken met [naam02] heeft gemaakt en er vanuit ging dat deze een vertegenwoordiger van MKR was maar dat die vertegenwoordigingsbevoegdheid nergens uit blijkt.

De rechtbank verwerpt dit verweer omdat vast staat dat MKR de contractuele wederpartij van [gedaagde01] is. Het verlenen van een volmacht om een ander te vertegenwoordigen is vormvrij en MKR erkent dat [naam02] bevoegd was om haar te vertegenwoordigen. Ook spreekt [gedaagde01] in reconventie zelf MKR als zijn contractuele wederpartij aan.

De vordering van MKR

De door MKR aanvaarde opdracht van [gedaagde01] om verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning uit te voeren kwalificeert als aanneming van werk. Dit betekent dat op de overeenkomst tussen partijen artikelen 6:750 BW e.v. van toepassing zijn.

Partijen zijn het niet met elkaar eens over de vraag of een vaste prijs werd overeengekomen dan wel een prijs op grond van gemaakte kosten, de verrichte arbeid en de winst van de aannemer over het gehele werk (hierna: regie). MKR stelt dat de in de offertes vermelde aanneemsommen gelden omdat [gedaagde01] door betaling van de aanbetalingsfactuur met die offertes heeft ingestemd. [gedaagde01] betwist dat hij de offertes heeft geaccepteerd en voert aan dat hij mondeling afspraken met een andere inhoud met MKR heeft gemaakt.

De rechtbank oordeelt dat tussen partijen is afgesproken een prijs op basis van regie. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van de volgende feiten:

a. [gedaagde01] heeft de schriftelijke offertes niet getekend;

b. In de offerte staat dat door ondertekening van de offerte pas de mondelinge afspraken zijn vervallen

c. [gedaagde01] heeft in afwijking van de offertes en zoals hij tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld regelmatig betalingen verricht telkens na afronding van een deel van de werkzaamheden;

d. MKR heeft zich niet gehouden aan de door haar op de offerte vermelde betalingsvoorwaarden (30% bij opdracht, 30% eind week 2, 30% eind 4e week en het restant bij oplevering). Wel heeft zij een aanbetalingsfactuur (2021074 van 19 mei 2021) van ongeveer 30% gestuurd, maar de opvolgende facturen heeft zij pas na de opschorting van het werk aan [gedaagde01] gestuurd;

e. [gedaagde01] heeft tot aan de opschorting betalingen ter hoogte van € 47.000 verricht waartegenover nog slechts de hiervoor genoemde aanbetalingsfactuur was gezonden.

Partijen zijn het verder met elkaar eens dat de overeenkomst tussen hen beide feitelijk werd beëindigd in de periode tussen de opschorting van het werk door MKR en de opdrachtverlening door [gedaagde01] aan [naam03] , dus in de maand oktober 2021.

De rechtbank concludeert dat uit de verklaringen en het gedrag van partijen blijkt dat zij een beëindiging van de overeenkomst hebben beoogd en stilzwijgend zijn overeengekomen. Hiermee bedoelt de rechtbank dat zij de verplichtingen over en weer tot aan de feitelijke beëindiging van het werk in stand hebben willen laten maar voor de toekomst elkaar van hun verplichtingen hebben willen bevrijden. De rechtbank leidt dat af uit de opstelling van MKR die het werk heeft gestaakt, de rekening heeft opgemaakt en niet meer in overleg is willen treden over de hervatting van het werk. Ter zitting heeft MKR verklaard dat wat haar betreft de overeenkomst was geëindigd. Ook de opstelling van [gedaagde01] duidt in die richting omdat hij op geen enkel moment na zijn door MKR afgeslagen uitnodiging om een gesprek, herstel of nakoming heeft gevraagd. Ter zitting heeft [gedaagde01] verklaard dat de overeenkomst wat hem betreft was geëindigd en dat als MKR niet was gaan procederen hij geen initiatief zou hebben genomen tot enige juridische of feitelijke actie.

De consequentie hiervan is dat MKR slechts recht heeft op betaling van het door haar op grond van de overeenkomst met [gedaagde01] uitgevoerde werk. Het reeds door [gedaagde01] betaalde bedrag van € 47.000 dient daarop in mindering te worden gebracht.

MKR zal worden toegelaten tot het leveren van bewijs van de omvang van die werkzaamheden. De rechtbank overweegt een deskundige te benoemen, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

De hoogte van het bedrag dat [gedaagde01] moet betalen voor het door MKR verrichte werk moet worden berekend op basis van de prijzen die zijn genoemd in de offertes. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.

De overeenkomst tussen partijen is mondeling tot stand gekomen. Bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op dat wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader is het volgende van belang.

MKR heeft met de door haar uitgebrachte offertes [gedaagde01] geïnformeerd tegen welke prijs zij het daarin vermelde werk wilde verrichten.

Vast staat dat [gedaagde01] daarna (in ieder geval) de verbouwing van zijn woning aan MKR heeft opgedragen.

Onder die omstandigheden mocht MKR er in beginsel redelijkerwijs op vertrouwen dat [gedaagde01] de door MKR aangeboden prijs voor het werk accepteerde.

[gedaagde01] betwist dat weliswaar maar motiveert dat onvoldoende. Hij beroept zich op mondeling met [naam02] gemaakte afspraken maar vermeldt niet wat die voor de geldende prijs van het door hem opgedragen werk inhielden. Daarom staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat MKR er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [gedaagde01] de in haar offertes vermelde prijs accepteerde.

De rechtbank wijst de niet gespecificeerde vordering van MKR tot betaling voor meerwerk (ten opzichte van de in de offerte genoemde werkzaamheden) op grond van het volgende af.

Omdat MKR aanspraak maakt op betaling voor meerwerk dient zij concrete feiten te stellen waaruit volgt dat aan de daarvoor geldende voorwaarden (artikel 6:755 BW) is voldaan en bij betwisting die feiten te bewijzen (artikel 150 Rv). Aan die stelplicht heeft MKR niet voldaan, zodat haar recht op betaling voor meerwerk niet kan worden vastgesteld.

Dit alles leidt tot het oordeel dat MKR jegens [gedaagde01] aanspraak heeft op de in de offertes vermelde prijzen voor de daadwerkelijk door haar uitgevoerde werkzaamheden.

De vordering van [gedaagde01]

De rechtbank oordeelt dat MKR toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde01] en dat zij aan hem de schade moet vergoeden die hij lijdt doordat zij het werk niet heeft afgemaakt en eventuele gebreken in het werk niet heeft hersteld. Dit licht zij toe als volgt.

MKR schortte op 14 oktober 2021 ten onrechte de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde01] op door haar werkzaamheden stil te leggen en de bouwplaats te verlaten. De reden die MKR daarvoor opgeeft is onjuist. Zij beroept zich op wanbetaling maar dat was niet aan de orde. Vast staat namelijk dat [gedaagde01] op dat moment € 47.000,00 aan MKR had betaald en dat is meer dan MKR toen had gefactureerd.

Ter zitting kwam naar voren dat een ruzie met [gedaagde01] en door hem tegenover [naam02] geuite beschuldigingen de reden was dat deze de werkzaamheden stillegde en de bouw verliet. Wat daar ook van zij, het geeft MKR niet het recht om de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde01] op te schorten.

Door de onterechte opschorting is MKR tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [gedaagde01] . MKR is daarmee ook in verzuim geraakt. Daaraan doet niet af dat [gedaagde01] aan MKR geen ingebrekestelling zond. Die is namelijk niet nodig omdat [gedaagde01] uit de brief van MKR van 14 oktober 2021 mocht afleiden dat MKR ook na die datum in de nakoming van haar verplichtingen zou tekortschieten en het werk niet zou afmaken (artikel 6:83 sub c BW).

De daarop volgende stilzwijgende beëindiging van de overeenkomst door partijen brengt niet mee dat [gedaagde01] zijn recht op schadevergoeding, dat al was ontstaan, verliest.

Dit betekent dat MKR aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde01] lijdt doordat zij het werk niet afmaakte en eventuele gebreken in het uitgevoerde werk niet herstelde.

Verrekening

De rechtbank zal het beroep op verrekening van [gedaagde01] honoreren voorzover na bewijslevering over en weer vorderingen komen vast te staan.

Omvang schade

Voordat tot verrekening kan worden overgegaan en kan worden bepaald wie van partijen per saldo welk bedrag aan de ander is verschuldigd, moet de rechtbank het bedrag van de vorderingen van partijen vast stellen. Daarvoor is het volgende van belang.

Op [gedaagde01] rust de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de gestelde schade (art. 150 Rv)

De kosten die [gedaagde01] maakte om de niet door MKR verrichte werkzaamheden door Hirshaa te laten uitvoeren vallen niet onder de onder 4.29 bedoelde schade. Slechts indien en voorzover Hirshaa een hogere prijs voor die werkzaamheden rekende, komt de meerprijs voor vergoeding in aanmerking. [gedaagde01] stelt echter niet dat Hirshaa een hogere prijs rekende. En verder geldt dat [gedaagde01] alleen een prijs aan MKR verschuldigd is voor het daadwerkelijk door MKR verrichte werk. Door de beëindiging van de overeenkomst was MKR niet meer gehouden verdere werkzaamheden te verrichten. Het door Hirshaa verrichte werk is in opdracht van [gedaagde01] gedaan.

De door [gedaagde01] gevorderde gederfde huur ad € 3.400,- komt ook niet voor vergoeding in aanmerking. Niet gesteld is namelijk dat partijen hebben afgesproken dat MKR de werkzaamheden binnen drie maanden moest voltooien. MKR is daarom niet aansprakelijk voor de huurinkomsten die [gedaagde01] derfde doordat de verbouwing langer duurde.

Voor de begroting van de onder 4.29 bedoelde schade is daarom nodig dat de rechtbank:

De rechtbank kan dat op dit moment niet omdat daarvoor onvoldoende gegevens beschikbaar zijn. Dit licht de rechtbank toe als volgt.

De brief van Hirshaa van 29 november 2021 biedt een onderbouwing voor de door [gedaagde01] gestelde gebreken in het door MKR uitgevoerde werk. Echter, MKR heeft een en ander met haar commentaar op die brief (productie 5 van MKR) voldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat [gedaagde01] nader bewijs van de door haar gestelde gebreken moet leveren. De brief van Hirshaa alleen levert dat bewijs niet op omdat zij niet kan worden aangemerkt als een voldoende onpartijdige en onafhankelijke deskundige en zij MKR niet hoorde en daartoe ook geen gelegenheid gaf.

Er is daarom nader onderzoek nodig om te kunnen vaststellen of er gebreken waren in het door MKR uitgevoerde werk en wat voor [gedaagde01] de herstelkosten van de eventuele gebreken in het werk waren. In dat onderzoek zal ook kunnen worden in gegaan op de omvang van het door MKR verrichte werk en de hoogte van de overeengekomen prijs die daarop betrekking heeft.

Het vervolg van de procedure

De rechtbank overweegt om dat onderzoek door een deskundige te laten instellen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over:

- de wenselijkheid van een deskundigenbericht;

- het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n);

- de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door beide partijen bij helfte moet worden betaald. In het eindvonnis zal de rechtbank beslissen wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige moet betalen.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken over de persoon die als deskundige gaat optreden. Voor zover partijen daarover geen overeenstemming kunnen bereiken en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, moeten partijen gemotiveerd aangeven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking mag komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundige. Die zwaarwegende redenen moeten worden onderbouwd. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich hierover bij akte kunnen uitlaten. Partijen moeten de concept-akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar toesturen, zodat zij in hun definitieve akte op de akte van de wederpartij kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

in conventie en in reconventie

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 15 april 2023 om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte in te dienen waarin zij zich uitlaten over het aangekondigde deskundigenbericht,

bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week vóór de genoemde roldatum de concept-akte moeten toesturen, zodat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Aukema en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 15 maart 2023.

2515/2629