2.2.1.2 Het eigendomsvoorbehoud in het huidige BW

Het eigendomsvoorbehoud krijgt met de invoering van het huidige BW in 1992 een algemene wettelijke regeling in art. 3:92 BW.1 In de memorie van antwoord II merkt de minister op dat hij het gerechtvaardigd acht om de figuur van het eigendomsvoorbehoud te handhaven ondanks de invoering van het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. Met het fiduciaverbod wil de minister de eigendomsoverdracht tot zekerheid verbieden. Het eigendomsrecht moet niet gebruikt worden om tot zekerheid te dienen voor een schuld. Een dergelijke zekerheidsoverdracht verschaft aan de zekerheidseigenaar namelijk meer rechten dan ‘zijn belang rechtvaardigt’.2

Het eigendomsvoorbehoud lijkt op gespannen voet te staan met het fiduciaverbod. Ondanks dat de eigendom niet tot zekerheid wordt overgedragen aan de leverancier, gebruikt deze het eigendomsrecht wel als zekerheid voor voldoening van diens vordering op de koper.3

Het fiduciaverbod staat echter niet in de weg aan het eigendomsvoorbehoud volgens de minister, omdat een leverancier niet slechts behoefte heeft aan zekerheid zoals een verkrijger bij een zekerheidsoverdracht, maar aan behoud van het eigendomsrecht.4 Deze behoefte is volgens de minister tweeledig en vormt de rechtvaardiging voor een voorrangspositie voor de leverancier.

Ten eerste kan de leverancier zijn zaken revindiceren als de koper in verzuim is in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen en de leverancier besluit om de koopovereenkomst te ontbinden. Hij hoeft de zaken niet te executeren teneinde zich op de opbrengst te verhalen ter hoogte van zijn gesecureerde vordering, zoals dat wel het geval is bij een beperkt zekerheidsrecht of tot zekerheid overgedragen eigendom. De minister hecht belang aan het feit dat de leverancier eigenaar van de zaken was voor de overdracht.5 Met de ontbinding van de koopovereenkomst waarin een eigendomsvoorbehoud is opgenomen ontstaat een situatie zoals die bestond voor het sluiten van de koopovereenkomst.6 Dit sluit aan bij het resultaat dat onder het BW (oud) werd bereikt. Ontbinding had namelijk terugwerkende kracht tot het moment van de contractsluiting, waardoor de leverancier ten gevolge van het causale stelsel achteraf gezien altijd eigenaar is gebleven.7 Dit gold ook als de leverancier geen eigendomsvoorbehoud had bedongen.

Het tweede argument heeft betrekking op de verhouding van de leverancier ten opzichte van andere zekerheidsnemers. Zou de leverancier geen eigendomsvoorbehoud ter beschikking staan, dan dient hij een (stil) pandrecht te bedingen. Dit is veelal een tweede pandrecht op grond van de prioriteitsregel, omdat de geldkredietgever in de regel eerder op alle huidige en toekomstige goederen een pandrecht (bij voorbaat) heeft bedongen. Dit resultaat vond de minister onwenselijk. In de memorie van antwoord II merkt hij op:

Deze opmerking is in lijn met het oordeel van de Hoge Raad in het Pluvier-arrest dat twaalf dagen voor deze parlementaire beraadslagingen werd gewezen.9 In dit arrest deed zich ook een conflict voor tussen een leverancier en een geldkredietverstrekker met een alomvattend zekerheidsrecht. In het huidige recht ontstaat een dergelijk zekerheidsrecht door de vestiging van een stil pandrecht (bij voorbaat) op alle huidige en toekomstige goederen van de koper.10 Onder het oude recht was het niet mogelijk om een stil pandrecht te vestigen. De goederen van de koper werden daarom doorgaans fiduciair tot zekerheid overgedragen aan de geldkredietverstrekker met een levering constituto possessorio (cp).11 Op deze wijze konden geldkredietverstrekkers een stille vorm van zekerheid (bij voorbaat) op alle huidige en toekomstige goederen van de koper verkrijgen.

Ook in het Pluvier-arrest had de koper alle zaken tot zekerheid fiduciair overgedragen aan de bank met een levering cp. Dit betrof onder meer een zaak die een leverancier op krediet, maar zonder zich de eigendom voor te behouden, aan de koper had geleverd. De koper had de koopprijs voor deze zaak echter niet betaald. De leverancier wilde zich verhalen op de executieopbrengst van de zaak op grond van een voorrecht dat bestond in art. 1185 lid 3 en 1190 BW (oud), het verkopersprivilege. Dit privilege was een bijzonder voorrecht dat is verbonden aan de koopprijsvordering van de leverancier op de koper.12 Het gaf de leverancier voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst van zaken die de leverancier aan de koper heeft geleverd.13 Vereist was echter dat de zaken zich op het moment van executie nog in het vermogen van de koper bevonden.14 Omdat de zaken fiduciair tot zekerheid waren overgedragen, leek het verkopersprivilege te zijn vervallen. De Hoge Raad oordeelde echter dat een eerder in tijd overeenkomen fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid met een levering cp ten gunste van de bank in rang komt na het verkopersprivilege van de leverancier. De zekerheidsoverdracht werd gerelativeerd ten opzichte van dit privilege. Met andere woorden, door middel van het verkopersprivilege is de leverancier ‘gewapend’ tegen de alomvattende zekerhedenpositie van de geldkredietverstrekker. Deze uitkomst is gerechtvaardigd volgens de Hoge Raad, omdat de prestatie van de leverancier tot gevolg heeft dat de zaak in het vermogen van de schuldenaar komt. Zonder diens prestatie kunnen andere schuldeisers zoals de bank zich ook niet verhalen op deze zaken.15

De wetgever lijkt bij de invoering van de wettelijke regeling van het eigendomsvoorbehoud aan te sluiten bij dit arrest. De minister merkt namelijk op dat hij het gerechtvaardigd vindt dat de leverancier zich door middel van het eigendomsvoorbehoud kan ‘wapenen’ tegen de alomvattende verpanding van alle huidige en toekomstige roerende zaken en vorderingen aan de geldkredietverstrekker.16

Hiervoor gaf ik al aan dat de minister meende dat het eigendomsvoorbehoud technisch-juridisch noodzakelijk was om een voorrangspositie voor leverancierskrediet te creëren, omdat de leverancier anders slechts een pandrecht kon bedingen en het risico liep om in rang te komen na een eerder gevestigd pandrecht ten gunste van de bank. In 1981 wordt echter in de Invoeringswet van de Boeken 3, 5 en 6 het voorbehouden pandrecht uitdrukkelijk mogelijk gemaakt. Dit is de codificatie van tegenstrijdige rechtspraak. De leverancier kan zich dus eveneens met een voorbehouden pandrecht wapenen tegen pandrechten van andere schuldeisers. Het technisch-juridische argument van de wetgever ter rechtvaardiging van het eigendomsvoorbehoud is dus later in het wetgevingsproces (deels) achterhaald.17 Dit merkt de minister later zelf ook op in de memorie van antwoord II van de Invoeringswet. Toch meent hij dat het eigendomsvoorbehoud niet geschrapt moet worden, omdat dan een rechtsfiguur wordt prijsgegeven die:

Hieruit volgt duidelijk dat het eigendomsvoorbehoud is gebaseerd op een rechtspolitieke keuze en de vormgeving het gevolg is van een voortzetting van de financieringspraktijk onder het BW (oud).

Naast de argumenten die ter rechtvaardiging van de voorrangspositie op grond van het eigendomsvoorbehoud zijn aangevoerd in het kader van de invoering van art. 3:92 BW, kunnen ook argumenten worden gevonden in de parlementaire geschiedenis inzake de Wet op het consumentenkrediet.19 Deze wet bevat namelijk in art. 40 WcK ook een bepaling over het eigendomsvoorbehoud.20 De parlementaire beschouwingen over art. 40 WcK en art. 3:92 BW vonden overigens in dezelfde periode plaats.

Bij de invoering van art. 40 WcK overwoog de minister dat het gerechtvaardigd was aan de leverancier de mogelijkheid te geven om een eigendomsvoorbehoud te bedingen. Hij voerde hiervoor twee argumenten aan. Ten eerste verkrijgt de leverancier een voorrangspositie op de door hem op krediet geleverde zaken. De nauwe band tussen het verleende krediet en het onderpand rechtvaardigt de voorrang van de leverancier op deze zaken. Ten tweede worden andere schuldeisers niet benadeeld door deze voorrangspositie, omdat de zekerheid rust op zaken die de leverancier levert. Het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar neemt niet af. Deze schuldeisers profiteren juist van de prestatie van de leverancier. De zaken gaan tot het vermogen van de koper behoren en zijn vatbaar (na voldoening van de koopprijs) voor verhaal door andere schuldeisers.21