Hof Amsterdam, 18-12-2018, nr. 200.206.326/01

Appellante in principaal appel tevens geïntimeerde in incidenteel appel wordt hierna Equinox genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 in principaal appel tevens appellanten in incidenteel appel worden afzonderlijk aangeduid als YM Liberia en YM Transport (en gezamenlijk als YM c.s.), geïntimeerden sub 3 tot en met 5 gezamenlijk als de Liquidators, geïntimeerde sub 6 als ING en geïntimeerde sub 7 tot en met 11 gezamenlijk als de Receivers.

Equinox is bij dagvaarding van 19 december 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank van 28 september 2016, onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen Equinox als eiseres en geïntimeerden sub 1 tot en met 11 als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, aan de zijde van YM c.s.;

- memorie van antwoord aan de zijde van de Liquidators;

- memorie van antwoord, met producties, aan de zijde van ING en de Receivers;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende verzoek tot akte van erkenning, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 februari 2018 doen bepleiten, Equinox door mr. Van Waasbergen, voornoemd, YM c.s. door mr. Wattel, voornoemd, en mr. W.M. van Agt, advocaat te Rotterdam, de Liquidators door mr. Bergervoet, voornoemd, en mr. S. Klinkhamer, advocaat te Amsterdam en ING en de Receivers door mr. Van der Velden voornoemd en mr. S.R.F. Aarts, advocaat te Amsterdam. YM c.s. hebben ter gelegenheid van het pleidooi nog een akte genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Equinox heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen (zoals weergegeven hierna onder 3.1, met dien verstande dat Equinox wat betreft de vordering onder A thans de wettelijke rente vordert in plaats van de vertragingsrente van 1,5% per maand) zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente en met veroordeling van geïntimeerden tot terugbetaling aan Equinox van hetgeen Equinox uit hoofde van het bestreden vonnis aan geïntimeerden heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Equinox.

YM c.s. hebben in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in incidenteel appel tot aanvulling of wijziging van hetgeen de rechtbank in r.o. 4.5 en 4.9 van het bestreden vonnis heeft overwogen, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Equinox in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

De Liquidators hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Equinox in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

ING en de Receivers hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Equinox in de kosten van het geding met nakosten en rente.

Equinox heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van het door YM c.s. gevorderde met veroordeling van YM c.s. in de kosten van het incidenteel appel met nakosten en rente.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Equinox (grief 1 in principaal appel) en YM c.s. (grief 1 en 2 in incidenteel appel) komen op onderdelen op tegen de juistheid en volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Met inachtneming van hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld, komen de feiten neer op het volgende.

YM Liberia is eigenaar van het zeeschip [naam schip] ’ (hierna: het schip). YM Transport is de tijdbevrachter van het schip.

YM Transport heeft bunkers, een verzamelterm voor verschillende soorten brandstof, voor het schip besteld bij O.W. Bunker Far East (Singapore) Pte Ltd (hierna: OWB Far East). OWB Far East heeft in een ‘sales order confirmation’ van 31 oktober 2014 gericht aan YM Transport de algemene voorwaarden van de OWB Groep, de ‘Terms and Conditions of Sale for Marine Bunkers Edition 2013’ (hierna: de OWB GT&C) van toepassing verklaard.

OWB Far East heeft haar zustermaatschappij O.W. Bunker (Netherlands) B.V. (hierna: OWB NL), al dan niet via een andere O.W. Bunker entiteit, gecontracteerd voor aflevering van de bunkers aan het schip. Op deze overeenkomst zijn ook de OWB GT&C van toepassing.

De OWB GT&C bevatten de navolgende bepalingen, voor zover relevant:

“(…)

H.2 Until full payment of the full amount due to the Seller has been made (…) the Buyer agreed that it is in possession of the Bunkers solely as Bailee for the Seller, and shall not be entitled to use the Bunkers other than for the propulsion of the Vessel (…)

L.4 (a) These Terms and Conditions are subject to variation in circumstances where the physical supply of the Bunkers is being undertaken by a third party which insists that the Buyer is also bound by its own terms and conditions. In such circumstances, these Terms and Conditions shall be varied accordingly, and the Buyer shall be deemed to have read and accepted the terms and conditions imposed by the said third party. (…)”

OWB NL heeft de bunkers op haar beurt besteld bij Argos Bunkering B.V. (hierna: Argos) met het verzoek de bunkers feitelijk af te leveren aan het schip. De koopsom bedroeg USD 2.508.701,80. Argos heeft in een ‘order confirmation’ (waarop als datum staat vermeld: 21 oktober 2014) aan OWB NL de bestelling van 5.701.595 mton van het product RMK 500-HFO 500 CST bevestigd en de algemene voorwaarden van de Nederlandse Organisatie Voor de Energiebranche (hierna: de NOVE AV) van toepassing verklaard.

De versie van de NOVE AV die op 14 januari 2011 bij de griffie van de rechtbank Rotterdam is gedeponeerd bevat de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant:

“(…)

Title in and to the BUNKERS delivered and/or property rights in and to such BUNKERS shall remain vested in the seller until payment has been received by the seller of all amounts due in connection to the respective delivery.

10.2

Until full payment of everything due to the seller, for whatever nature, has been made, the buyer shall not be entitled to use the BUNKERS other than for the propulsion of the vessel, nor mix, blend, sell, encumber, pledge, alienate, or surrender the BUNKERS to third parties.

10.3

In case of breach of agreement by the buyer the seller is entitled to take back the BUNKERS without prior judicial intervention, notwithstanding all other seller’s rights.

(…)

15.1

Seller has a lien on the vessel to which the bunker have been supplied.

(…)

16.1

The agreement entered into with the buyer shall be governed by the laws of the Netherlands. However, the federal laws of the United States of America shall apply to the substantive issue of whether a maritime lien exists. (…)”

Argos heeft de bunkers op 4 en 5 november 2014 feitelijk afgeleverd aan het schip.

In verband met de aflevering aan het schip zijn door de ‘chief engineer’, in dienst bij YM Liberia, een bunkerdelivery note en een ‘bunkerrequisition’ formulier (hierna: de bunkerrequisition) ondertekend en van een stempel van het schip voorzien. De bunkerrequisition bevat, voor zover relevant, de navolgende tekst:

“ Bunkerrequisition to Argos Bunkering BV (…)I, the undersigned (…) chief engineer (…) hereby request you in the name of the owners of the above mentioned vessel, to deliver to this vessel the following quantities of Marine Fuels for use as bunkers:

(…)

I place this order to enable the vessel to proceed on her voyage. (…).

I herewith agree that this contract is subject to your general terms of sale and delivery.

I, the undersigned (…) chief engineer (…) confirm by signing this Bunkerrequisition form that the sampling procedure will be accepted and that I am hereby invited to witness the gauging of the tankbarge(s) or the reading of the meterwork before and after delivery.

(…).

No disclaimer stamp (…) will be accepted on the Bunker Delivery Receipt nor (…) will it alter, change or waive the seller’s maritime lien against the vessel (…).

(…)

All our offers, agreements of sale resp. purchase, subsequent agreements are exclusively governed by the General Conditions of the Dutch Association of Independent Bunker Suppliers deposited at the District Court of Rotterdam.”

Na het overpompen van de bunkers is het schip uitgevaren.

Argos heeft de geleverde bunkers bij factuur van 5 november 2014 van USD 2.508.701,80 bij OWB NL in rekening gebracht. Deze factuur is niet betaald.

Bij brief van 7 november 2014 heeft Argos aan OWB NL voor zover hier relevant bericht:

“Argos Bunkering B.V. (“Argos”) has sold product to you (…). On the basis of the news today the payment of all invoices is due (based on clause 6:83 BW/Dutch Civil Act). The Product was actually delivered to your customers (“Customers”). We hereby notify you that Argos has full and exclusive title to the Product, until the invoices relating to the Product are fully paid. Reference is made to Clause 10 of the applicable GT&C (…) (‘NOVE’).

In the very urgent context as described above Argos has urged the Customers to either redeliver the Product to Argos or to pay the amount relating to the OW’s invoice for the Product (…) directly to Argos.”

Op 11 november 2014 heeft Argos China een e-mail gestuurd naar het adres [emailadres] waarin kort gezegd staat dat zij een voorstel stuurt in verband met “bunker payment between you Esteem Company/OW/Argos”. Argos heeft hierin gerefereerd aan het bericht dat bepaalde OW-entiteiten faillissement hebben aangevraagd en stelt dat Argos bunkers heeft verkocht aan OWB NL die zijn afgeleverd aan Yang Ming als OWB NL’s klant. Voorts wordt hierin vermeld dat Argos rechthebbende is ten aanzien van de bunkers tot de facturen daarvoor volledig zijn voldaan en wordt gevraagd de facturen van OWB NL direct aan Argos te voldoen.

Op 14 november 2014 heeft Argos China nog een e-mail naar het hiervoor genoemde e-mailadres gestuurd, waarin staat dat de van OWB NL gekochte bunkers die zijn afgeleverd op het schip onder eigendomsvoorbehoud zijn verkocht door Argos aan OWB NL en dat zij ervan uitgaat dat een soortgelijk eigendomsvoorbehoud is overeengekomen tussen OWB NL en Yang Ming. Argos China concludeert dat de eigendom van de bunkers nog bij Argos berust en verzoekt Yang Ming dat te respecteren en vraagt de in verband met de bunkers verschuldigde bedragen direct aan haar te voldoen of anders de bunkers terug te leveren.

OWB NL is op 21 november 2014 in staat van faillissement verklaard. Argos heeft op 1 december 2014 haar vordering bij de curatoren van OWB NL ingediend in het faillissement.

Argos heeft bij brief van 4 december 2014 aan YM Transport aanspraak gemaakt op teruglevering althans – als dit niet meer mogelijk zou zijn – betaling van de geleverde bunkers. YM Transport heeft aanvankelijk haar betalingsverplichting opgeschort. In juni 2016 heeft YM Transport de vordering van OWB Far East wegens de in het geding zijnde bunkerleveranties aan ING (aan wie deze vordering was verpand) voldaan.

Equinox stelt met Argos een overeenkomst van kredietverzekering afgesloten te hebben op grond waarvan Argos al haar rechten op de bunkers en haar vorderingen met betrekking tot de verkoop en aflevering van de bunkers heeft overgedragen aan Equinox.

Equinox heeft in eerste aanleg gevorderd (uitvoerbaar bij voorraad):

A. YM c.s. hoofdelijk te veroordelen

primair tot betaling van USD 2.508.701,80, te vermeerderen met vertragingsrente van 1,5% per maand vanaf 11 november 2014 en buitengerechtelijke incassokosten;

subsidiair tot betaling aan Equinox van aanvullende of vervangende schadevergoeding gelijk aan de koopprijs van USD 440 per metrische ton voor de per 11 november 2014 nog aan boord van het schip aanwezige afgeleverde bunkers, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 november 2014, een en ander nader op te maken bij staat;

B. voor recht te verklaren dat Equinox voor haar vordering tot betaling van de factuur van Argos van 5 november 2014 ingevolge art. 15.1 en 16.1 NOVE AV juncto art. L.4 OWB GT&C een maritime lien naar Amerikaans recht op het schip heeft;

C. de Liquidators, ING en de Receivers te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat YM c.s. voldoen aan de veroordeling zoals onder A. gevorderd;

D. voor recht te verklaren dat de mededelingen van ING en de Receivers aan YM c.s. waarbij zij aanspraak maken op betaling aan de Security Agent van de facturen van OWB NL en zich hebben uitgelaten over de positie van Argos ten aanzien van de bunkers misleidend en onrechtmatig is tegenover Argos en Equinox, met hoofdelijke veroordeling van ING en de Receivers tot vergoeding van alle schade die Argos als gevolg daarvan heeft geleden en die Equinox heeft geleden en zal lijden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2015, een en ander nader op te maken bij staat;

E. voor recht te verklaren dat de vorderingen van Argos en Equinox tegen het schip geen onrechtmatige inmenging opleveren in de verhouding tussen YM Liberia en/of YM Transport en/of het schip en ING c.q. de Receivers en de Liquidators en derhalve niet onrechtmatig zijn;

F. de Liquidators, ING en de Receivers te veroordelen tot afgifte van een schriftelijke verklaring aan Equinox, welke schriftelijke verklaring Equinox zal mogen overhandigen aan de Exploitanten en Reders van de door haar op verzoek van OWB NL beleverde schepen ter zake van door OWB NL en die schepen onbetaald gelaten leveranties van bunkers met de volgende tekst:

“Pursuant to an order by the court in Amsterdam, the Netherlands, We hereby declare, contrary to our previous communications, that Equinox Global Limited (“Equinox”), as assignee of Argos Bunkering B.V. (“Argos”) who was a direct supplier of bunker fuels to various ships that contracted with certain entities belonging to the OW Bunker Group, is entitled to pursue the claims originally owned by Argos against such ships for redelivery of the unpaid bunker fuels or payment of the value thereof that were made following instructions from OW Bunker (Netherlands) B.V. Any payment demands so made by Equinox do not in any manner constitute an unlawful interference with any rights of the undersigned.

Yours sincerely,

On behalf of ING Bank N.V. as Security Agent and its appointed receivers”.

De rechtbank heeft de vorderingen van Equinox afgewezen en daartoe samengevat als volgt geoordeeld. Er is geen overeenkomst van enige aard tussen Argos en (één van) YM c.s. tot stand gekomen. Argos kan jegens YM c.s. derhalve geen aanspraak maken op teruglevering of betaling van de (waarde van de) bunkers. Uit art H.2 OWB GT&C (van toepassing tussen OWB Far East en YM Transport) en uit art. 10.2 NOVE AV (van toepassing tussen Argos en OWB NL) volgt dat het schip/YM Transport gerechtigd was om de bunkers direct na levering als brandstof te gebruiken, ook als betaling nog niet had plaatsgevonden. Argos heeft het eigendomsvoorbehoud niet ingeroepen jegens haar contractspartij OWB NL, maar jegens YM c.s. en Argos heeft YM c.s. er voorts niet op gewezen dat zij niet langer bevoegd waren om de bunkers te verbruiken. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat YM c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de bunkers te blijven gebruiken. Zowel onder Amerikaans als onder Nederlands recht is geen sprake van een maritime lien. De overige vorderingen van Equinox behoeven geen bespreking. Aldus steeds de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Equinox in principaal hoger beroep met vijf grieven op. YM c.s. hebben in incidenteel hoger beroep eveneens vijf grieven aangevoerd.

Internationale bevoegdheid

De Nederlandse rechter is op de gronden uiteengezet in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis bevoegd om kennis te nemen van de in het geding zijnde vorderingen.

De rechtbank heeft overwogen naar welk recht de rechtsvragen moeten worden beoordeeld. Daartegen is geen grief gericht.

De cessie van de vorderingen van Argos op (één van) YM c.s. aan Equinox

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep komt op tegen het door de rechtbank onder 2.15 in het bestreden vonnis vastgestelde feit dat Argos haar rechten op de bunkers en haar vorderingen met betrekking tot de verkoop en aflevering van de bunkers heeft overgedragen aan Equinox. De behandeling van deze grief kan vooralsnog achterwege blijven. Het hof neemt voorlopig aan dat genoemde rechten en vorderingen rechtsgeldig aan Equinox zijn overgedragen. Ook het standpunt van YM c.s. in hun ter gelegenheid van het pleidooi genomen akte dat Equinox niet de verzekeraar van Argos is behoeft, wat hier ook van zij, vooralsnog geen bespreking.

De kern van het geschil

Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of Equinox (Argos) jegens YM c.s. krachtens overeenkomst of uit hoofde van een onrechtmatige daad aanspraak kan maken op betaling dan wel schadevergoeding voor de aan het schip afgeleverde en door het schip (onrechtmatig) verbruikte bunkers.

Grief 2 tot en met 5 in het principaal hoger beroep en grief 2 tot en met 5 in het incidenteel hoger beroep komen op tegen overwegingen in het bestreden vonnis die betrekking hebben op de (uiteindelijk negatieve) beantwoording van deze vraag door de rechtbank. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De vordering tot betaling van (het verbruik van) de bunkers op (één van) YM c.s. krachtens overeenkomst.

Voor zover Equinox heeft bedoeld, ondanks 4.1-4.3 van haar memorie van grieven, in appel de contractuele grondslag van haar vordering te handhaven overweegt het hof als volgt. Niet in geschil is dat de bunkers krachtens een tussen Argos en OWB NL tot stand gekomen koopovereenkomst door Argos zijn verkocht aan OWB NL en op instructie van OWB NL feitelijk zijn afgeleverd aan het schip. Op de tussen Argos en OWB NL tot stand gekomen koopovereenkomst zijn de NOVE AV van toepassing. YM c.s. hebben (grief 2 in het incidenteel hoger beroep) de toepasselijkheid van de NOVE AV op de tussen Argos en OWB NL tot stand gekomen koopovereenkomst weliswaar betwist omdat de order confirmation, waarin naar de toepasselijkheid van de NOVE AV wordt verwezen, pas na de aflevering van de bunkers aan het schip zou zijn opgesteld en verstuurd aan OWB NL, maar deze betwisting moet worden verworpen omdat Equinox onweersproken heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de NOVE AV niet alleen is gebaseerd op de order confirmation, maar tevens op de omstandigheid dat Argos en OWB NL regelmatig overeenkomsten ter zake van leveranties van scheepsbrandstoffen sloten, waarbij de branchevoorwaarden NOVE AV steeds van toepassing werden verklaard.

In artikel 10.1 van de NOVE AV (Equinox en YM c.s. twisten of NOVE AV versie 2000 of 2011 van toepassing is, maar niet in geschil is dat artikel 10 in beide versies gelijkluidend is) is een eigendomsvoorbehoud opgenomen (zie 2.6).

Door de feitelijke aflevering van de bunkers aan het schip (weliswaar rechtstreeks vanuit de raffinaderij, maar op instructie van OWB NL aan Argos, die Argos aan de raffinaderij heeft doorgegeven) is de eigendom van de bunkers onder eigendomsvoorbehoud, dat wil zeggen onder de opschortende voorwaarde van de betaling van de koopprijs, overgegaan op OWB NL. Dat de bunkers feitelijk aan het schip zijn afgeleverd maakt dit niet anders. Deze feitelijke aflevering is geschied op instructie van OWB NL en daarmee is (een moment) voldaan aan het vereiste van feitelijke machtsverschaffing aan OWB NL. Het standpunt van Equinox dat Argos bij gebreke van een geldige levering aan OWB NL altijd volledig eigenaar van de bunkers is gebleven, moet derhalve worden verworpen.

Bij de feitelijke aflevering heeft de chief engineer van het schip de bunkerrequisition, waarin wordt verwezen naar (kort gezegd) de NOVE AV, ondertekend. Die verwijzing is er met betrekking tot ‘All our offers, agreements of sale resp. purchase, subsequent agreements’. Daarvan was in de relatie tussen Argos en YM c.s. echter geen sprake, althans volgt dit onvoldoende uit wat Equinox heeft aangevoerd. Reeds daarom betekent het laten aftekenen van de bunkerrequisition nog niet dat er, naar het volgens Equinox toepasselijke Nederlandse recht, een overeenkomst (van aflevering, van bunkerleverantie of tot erkenning van de toepasselijkheid van de NOVE AV) tussen Argos en (één van) YM c.s. tot stand is gekomen waarbij Argos zich jegens (één van) YM c.s. de eigendom van de bunkers heeft voorbehouden (totdat een door (één van) YM c.s. verschuldigde prestatie is voldaan) en krachtens welke (één van) YM c.s. gehouden zouden zijn voor (het verbruik van) de bunkers aan Argos te betalen. Equinox heeft overigens ook onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de - voor de hand liggende - duiding die naar het oordeel van de rechtbank aan de bunkerrequisition moet worden gegeven (rov 4.5) onjuist is en waarom de chief engineer/YM c.s. hadden moeten uitgaan van een andere betekenis. Er is ook anderszins niet gebleken van een contractuele relatie tussen Argos en (één van) YM c.s. op grond waarvan (één van) YM c.s. gehouden zouden zijn aan Argos voor (het verbruik van) de aan het schip afgeleverde bunkers te betalen.

Equinox heeft nog aangevoerd dat Argos tegenover YM c.s. heeft insisted (ex art. L.4 OWB GT&C) dat het schip is gebonden aan de NOVE AV. De tamelijk algemeen verwoorde verwijzing naar de NOVE AV onderaan de bunkerrequisition kan echter niet gelden als een voldoende duidelijke onderstreping door/uiting van Argos tegenover YM c.s. dat (zij erop stond dat) op de door (een van) YM c.s. gesloten koopovereenkomst ook de NOVE AV van toepassing zouden zijn en/of dat YM c.s. verder ook aan die voorwaarden, inclusief het daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud, zouden zijn gebonden. In elk geval heeft Equinox onvoldoende aangevoerd voor de conclusie dat YM c.s. de verwijzing in die zin hadden moeten begrijpen. Het andersluidende standpunt van Equinox moet worden verworpen.

Dit betekent dat de vordering onder A (primair) door de rechtbank op juiste gronden is afgewezen.

De vordering tot betaling van schadevergoeding wegens het verbruik van de bunkers jegens (één van) YM c.s. op grond van onrechtmatige daad.

Equinox heeft betoogd dat Argos een rechtsgeldig beroep op het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, dat Argos het schip nimmer toestemming heeft gegeven om de bunkers te gebruiken en voor zover Argos die toestemming geacht wordt wel te hebben gegeven, deze toestemming is ingetrokken met het beroep van Argos op haar eigendomsrechten bij e-mails van 11 en 14 november 2014 en bij brieven van 7 november 2014 en 4 december 2014. YM c.s. hebben (zo begrijpt het hof) door de bunkers zonder toestemming van Argos te gebruiken en na het inroepen van het eigendomsvoorbehoud door Argos te blijven gebruiken (zonder daarvoor aan Argos te betalen) onrechtmatig jegens Argos gehandeld en zijn gehouden de dientengevolge door Argos gelegen schade aan Equinox te vergoeden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Niet in geschil is dat in de NOVE AV (art. 10.2) en in de OWB GT&C (art. H.2) is bepaald dat de bunkers gebruikt mogen worden voor de voortstuwing van het schip (“the propulsion of the vessel”) en dat in de bunkerrequisition is opgenomen dat de bunkers bedoeld waren om het schip in staat te stellen haar reis te vervolgen (“to enable the vessel to proceed on her voyage”).

Dat Argos, naar Equinox heeft gesteld, in de veronderstelling verkeerde dat OWB NL de bunkers rechtstreeks zou doorverkopen aan het schip en niet wist dat OWB NL de bunkers zou doorverkopen aan OWB Far East (hetgeen op grond van art. 10.2 van de NOVE AV zonder toestemming van Argos niet was toegestaan) maakt voor het verbruiksrecht van YM c.s. geen verschil: YM c.s. waren (in hun relatie tot OWB Far East) op grond van art. H.2 van de OWB GT&C gerechtigd de bunkers te gebruiken voor de voortstuwing van het schip en zouden in het door Equinox voorgestane geval op grond van art. 10.2 NOVE AV daartoe eveneens gerechtigd zijn. YM c.s. mochten voorts in beide gevallen redelijkerwijs begrijpen dat ook Argos daarmee instemde. Daarvoor is redengevend de hiervoor aangehaalde tekst van de bunkerrequisition en de omstandigheid dat Argos de bunkers feitelijk aan het schip heeft laten afleveren wetende dat het schip na de aflevering van de bunkers aan het schip zou uitvaren terwijl de factuur van Argos nog niet door OWB NL was/zou zijn betaald. Daaraan doet niet af dat de vordering tot betaling onmiddellijk opeisbaar was; vast staat immers dat was ingestemd met een ruime betalingstermijn.

Dat OWB NL de bunkers (of het gebruiksrecht daarvan) in weerwil van het verbod tot sale in art. 10.2 van de NOVE AV toch aan OWB Far East heeft verkocht, maakt voorts nog niet dat Argos een vordering tot schadevergoeding op (één van) YM c.s. heeft gekregen. Het enkel profiteren van de wanprestatie van een ander is immers naar Nederlands recht niet onrechtmatig. Daar komt bij dat Argos de bunkers zelf aan het schip heeft laten afleveren wetende dat (dit is door Equinox niet weersproken) OWB NL geen schepen exploiteerde.

Equinox heeft er verder nog op gewezen dat het recht om de bunkers te verbruiken ex art. 10.2 NOVE AV alleen geldt voor een schip van de koper. Dit standpunt moet worden verworpen. Ook hier geldt dat Equinox niet heeft weersproken dat Argos wist dat OWB NL geen schepen exploiteerde. Door desalniettemin de bunkers aan boord van het schip af te leveren moet Argos geacht worden ermee te hebben ingestemd dat de bunkers door YM c.s. zouden worden gebruikt om het schip voort te stuwen en mochten YM c.s. in redelijkheid uitgaan van die instemming. De tekst van de NOVE AV geeft ook geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het gebruiksrecht louter zou toekomen aan een schip van de koper.

Uit het voorgaande volgt dat – zelfs indien het geclausuleerde eigendomsvoorbehoud van Argos na de doorverkoop/aflevering aan YM c.s. intact zou zijn gebleven en jegens YM c.s. kon worden ingeroepen – YM c.s. de bunkers niettegenstaande dit eigendomsvoorbehoud van Argos mochten verbruiken om het schip voort te stuwen en dat YM c.s. door de bunkers te verbruiken alvorens Argos door OWB NL werd betaald niet zonder meer een onrechtmatige daad pleegden jegens Argos. Daar komt bij dat Argos OWB NL een betalingstermijn van 45 dagen toestond en dus ook wist dat er een gerede kans was dat YM c.s. de bunkers zouden gaan verbruiken alvorens de factuur door OWB NL zou zijn betaald. Nadat de bunkers door Argos aan boord van het schip waren afgeleverd en het schip vervolgens is uitgevaren en deze bunkers ingevolge de overeenkomst met OWB Far East bevoegdelijk is gaan verbruiken om het schip voort te stuwen, is het eigendomsvoorbehoud dat Argos jegens OWB NL had bedongen bovendien (betrekkelijk) zinledig geworden: YM c.s. waren immers (naar Argos wist) gerechtigd om de bunkers te verbruiken én Argos noch OWB NL/OWB Far East hebben op enigerlei wijze bedongen dat dit verbruiksrecht zou eindigen op het moment dat OWB NL Argos niet betaalde (waardoor verder verbruik van de bunkers door YM c.s. onrechtmatig ten opzichte van Argos zou kunnen worden) of dat YM c.s. bij verder verbruik en niet betaling van Argos door OWB NL anderszins een vergoeding aan Argos (in plaats van aan hun contractspartij OWB Far East) verschuldigd zouden zijn/worden. Uit het bepaalde in art. 10.3 NOVE AV volgt dit - nog daargelaten of het in dit artikel bepaalde aan YM c.s. kan worden tegengeworpen - anders dan Equinox heeft betoogd, niet.

In het kader van het aan YM c.s. verweten onrechtmatig handelen is voorts nog van belang of Argos, naar YM c.s. moesten begrijpen, het verbruiksrecht heeft ingetrokken en of zij dat op het moment dat zij dat deed nog kon.

In het e-mailbericht van 14 november 2014 heeft Argos aan (één van) YM c.s. geschreven “we (…) summon you to fully respect our ownership. (...) we herewith also invoke the right of reclamation (…) that the bunkers will be redilevered to us”. In de brief van 4 december 2014 wordt gerefereerd aan het eigendomsvoorbehoud en het niet betalen, met de mededeling dat “Argos is therefore entitled to enforce its retained ownership rights”.

Bij pleidooi is medegedeeld dat het schip op 14 november 2014 bij de ingang van de Middellandse Zee was en begin december in de buurt van Sri Lanka. Daargelaten die precieze positie, tussen partijen staat vast dat het schip op volle zee was en dat zij deze bunkers nodig had om op volle zee te varen; in geschil is of zij toen nog onvermengd aanwezig waren en of het schip al begonnen was met het verstoken daarvan.

Het verbruiksrecht was naar zijn formulering onvoorwaardelijk. In intrekking van het verbruiksrecht was niet voorzien (ook niet in de NOVE AV). Dat betekent dat YM c.s. in de geschetste omstandigheden in redelijkheid geen rekening hoefde te houden met het herroepen/intrekken daarvan terwijl het schip op volle zee voer. Ook om die reden kan aan de geciteerde berichten niet het effect toekomen dat het voortzetten van het gebruik onrechtmatig was.

De conclusie is dat YM c.s. (die overigens inmiddels aan haar contractuele betalingsverplichting (jegens OW Far East) met betrekking tot de bunkers heeft voldaan) niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Argos door die bunkers te verbruiken zonder dat Argos door haar wederpartij voor de bunkers is betaald.

Maritime lien.

Voor zover Equinox in hoger beroep opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van de verklaring voor recht dat sprake is van een maritime lien (Equinox heeft de vordering onder B in hoger beroep gehandhaafd), moet dit betoog worden verworpen op de gronden zoals door de rechtbank weergegeven in r.o. 4.13 en 4.14 van het bestreden vonnis. Equinox heeft niet toegelicht waarom dit oordeel onjuist zou zijn en niet weersproken dat, als er al een maritime lien zou zijn ontstaan, die niet ten gunste van haar strekt.

Diversen

Equinox heeft ook de vordering onder F gehandhaafd. Uit het voorgaande volgt dat voor toewijzing daarvan geen plaats is. Dat, wellicht, een meer gedetailleerde bespreking van deze vordering dienstig zou zijn voor andere procedures doet daarbij niet ter zake.

De positie van Chay Fook Yuen (die niet langer deel uit zou maken van de groep Liquidators) behoeft gelet op het voorgaande geen aparte bespreking.

Voldoende concrete bewijsaanbiedingen ter zake van relevante feiten zijn niet gedaan.

Conclusie

De slotsom is dat de grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel tevergeefs zijn voorgesteld. Grief 1 in het principaal en grief 1 en 2 in het incidenteel appel behoeven geen bespreking meer. De grieven 3 tot en met 5 in het incidenteel appel zijn hierboven deels aan de orde gekomen en behoeven voor het overige geen bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Equinox zal als in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incidenteel appel tussen partijen te compenseren.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Equinox in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van YM c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Equinox in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Liquidators begroot op € 1.631,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Equinox in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING en de Receivers c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep aldus dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en J.M. van der Klooster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.