HvJ EU, 09-11-2023, nr. C-376/22

In mijn conclusie in de zaak Airbnb Ireland37., waarnaar in de onderhavige prejudiciële verwijzing en in de schriftelijke opmerkingen van partijen wordt verwezen, ben ik op basis van mijn analyse tot de slotsom gekomen dat een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong enkel van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij mag afwijken door middel van maatregelen die ‘individueel’ worden vastgesteld.

Er zij aan herinnerd dat ik in die conclusie eerst de inhoudelijke voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/3138. in herinnering heb gebracht, namelijk i) dat het nemen van een maatregel noodzakelijk is om redenen in verband met de openbare orde, de bescherming van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of de bescherming van consumenten, ii) dat een dienst van de informatiemaatschappij afbreuk doet aan een van die doelstellingen of dat er sprake is van een ernstig gevaar van een dergelijke afbreuk en iii) dat de maatregelen evenredig zijn aan die doelstelling.

Vervolgens heb ik opgemerkt dat, aangezien niet was verduidelijkt waarom het noodzakelijk was om de maatregel in kwestie vast te stellen en waarom de door Airbnb Ireland verrichte dienst mogelijkerwijs afbreuk deed aan een van de in artikel 3, lid 4, onder a), i), van richtlijn 2000/31 genoemde doelstellingen, de tweede prejudiciële vraag in die zaak enkel aldus kon worden opgevat dat daarmee werd beoogd te vernemen of het een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong eventueel is toegestaan om — ambtshalve en zonder dat wordt onderzocht of de inhoudelijke voorwaarden zijn vervuld — aan aanbieders van een bepaalde categorie diensten van de informatiemaatschappij eisen te stellen met betrekking tot de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar. In die context heb ik tot slot een aantal argumenten naar voren gebracht om tot de slotsom te komen dat een andere lidstaat dan de lidstaat van oorsprong enkel van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij mag afwijken door middel van maatregelen die ‘individueel’ worden vastgesteld.

In casu is de verwijzende rechter van mening dat de door het KoPl-G opgelegde verplichtingen in beginsel kunnen bijdragen aan het waarborgen van de openbare orde en dat hij over voldoende gegevens beschikt om na te gaan of de bepalingen van die wet noodzakelijk zijn om die doelstelling te bereiken en of zij daaraan evenredig zijn. Het klopt dat de formulering van de eerste prejudiciële vraag de indruk kan wekken dat de verwijzende rechter met die vraag doelt op artikel 3, lid 4, onder a), ii), van richtlijn 2000/31, dat als inhoudelijke voorwaarde stelt dat een dienst van de informatiemaatschappij afbreuk doet aan een bepaalde doelstelling of dat een ernstig gevaar daarvoor ontstaat. Hij geeft evenwel toe dat hij eigenlijk betwijfelt of algemene en abstracte bepalingen op grond waarvan naar hun aard omschreven aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij algemene verplichtingen worden opgelegd die gelden zonder dat er een concrete individuele rechtshandeling wordt vastgesteld, daadwerkelijk maatregelen in de zin van artikel 3, lid 4, van die richtlijn kunnen vormen. Bijgevolg zijn de argumenten die ik in het kader van de analyse in mijn conclusie in de zaak Airbnb Ireland39. heb aangevoerd, ook relevant voor de onderhavige zaak. In deze conclusie zal ik die argumenten ontwikkelen in het licht van de in casu door de verwijzende rechter opgeworpen problematiek en zal ik enkele aanvullende argumenten naar voren brengen.

In de eerste plaats zou, om te voorkomen dat het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2000/31 neergelegde land-van-oorsprongbeginsel ‘verwatert’, artikel 3, lid 4, van die richtlijn aldus kunnen worden opgevat dat het de andere lidstaten dan de lidstaat van oorsprong is toegestaan om uitsluitend incidenteel af te wijken van dat beginsel. De opvatting dat een algemene en abstracte bepaling die geldt voor al degenen die een bepaalde categorie diensten van de informatiemaatschappij verrichten, een ‘maatregel’ in de zin van artikel 3, lid 4, van genoemde richtlijn kan vormen, zou erop neerkomen dat wordt toegestaan dat de interne markt wordt versnipperd door nationale regelingen.

In de tweede plaats moet artikel 3 van richtlijn 2000/31 aldus worden uitgelegd dat het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten wordt gewaarborgd.40. Bovendien moet een afwijking van de in artikel 3, lid 2, van die richtlijn neergelegde algemene regel, zoals artikel 3, lid 4, ervan, strikt worden uitgelegd. Met dat doel voor ogen heeft de Uniewetgever, zoals blijkt uit de overwegingen 5 en 6 van genoemde richtlijn, met die algemene regel de juridische belemmeringen willen wegnemen die de goede werking van de interne markt in de weg staan, namelijk de belemmeringen die zijn gelegen in verschillen in de wetgeving en in de rechtsonzekerheid ten aanzien van de op deze diensten van toepassing zijnde nationale regelingen. Toestaan dat er op een dienstverlener of op de door hem aangeboden dienst verschillende wetten worden toegepast, zou tegen die doelstelling indruisen.

In de derde plaats kan de aard van een maatregel waarmee een lidstaat van bestemming kan afwijken van het land-van-oorsprongbeginsel, worden bepaald aan de hand van de inhoudelijke en procedurele voorwaarden van artikel 3, lid 4, onder a) en b), van richtlijn 2000/31.

Ten eerste hebben de op grond van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 vastgestelde maatregelen betrekking op een bepaalde dienst die, zoals vereist door artikel 3, lid 4, onder a), ii), van die richtlijn, afbreuk moet doen aan de betrokken doelstelling of een ernstig gevaar daarvoor doet ontstaan. Mocht in die omstandigheden worden toegestaan dat een lidstaat op grond van genoemde richtlijn, die berust op het land-van-oorsprongbeginsel en op de regel dat diensten van de informatiemaatschappij aan de bron worden gecontroleerd41., het vrije verkeer van een bepaalde categorie diensten uit andere lidstaten beperkt, dan zou dat het wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten42. op losse schroeven zetten en een algemeen gebrek aan vertrouwen impliceren in het toezicht door andere lidstaten op diensten van de informatiemaatschappij die door op hun grondgebieden gevestigde aanbieders worden verricht. Dit vormt een reden te meer om aan te nemen dat alle onder artikel 3, lid 4, van diezelfde richtlijn bedoelde gevallen nopen tot een onderzoek van de omstandigheden van het geval.

Ten tweede, aangezien artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31 een lidstaat van bestemming verplicht om de lidstaat van oorsprong te verzoeken maatregelen te nemen met betrekking tot diensten van de informatiemaatschappij, vooronderstelt die bepaling dat de lidstaat waaraan een dergelijk verzoek wordt gericht, duidelijk identificeerbaar is en is geïdentificeerd alvorens een maatregel in de zin van artikel 3, lid 4, van die richtlijn wordt genomen. Een algemene en abstracte wettelijke maatregel die zonder onderscheid geldt voor alle aanbieders van een bepaalde categorie diensten, zou niet in overeenstemming zijn met de logica achter de procedurele voorwaarde van dat artikel 3, lid 4.

Voorts stelt artikel 3, lid 4, onder b), van richtlijn 2000/31 de afwijkende werking van op nationaal niveau vastgestelde maatregelen ervan afhankelijk dat de Commissie in kennis wordt gesteld van het voornemen om dergelijke maatregelen te nemen. Indien het begrip ‘maatregel’ in de zin van artikel 3, lid 4, van die richtlijn aldus moet worden opgevat dat het ook algemene en abstracte wettelijke maatregelen omvat die zonder onderscheid gelden voor alle aanbieders van een bepaalde categorie diensten, zou dat betekenen dat artikel 3, lid 4, onder b), van genoemde richtlijn een aanvullende kennisgeving toevoegt aan die welke wordt vereist door richtlijn 2015/1535. Krachtens laatstgenoemde richtlijn zijn de lidstaten immers verplicht om de Commissie in kennis te stellen van algemene eisen betreffende de toegang tot en de uitoefening van diensten van de informatiemaatschappij.43.

In de vierde plaats heb ik begrip voor het argument van de Commissie dat het in beginsel aan de lidstaat van bestemming staat om te bepalen ‘hoe en waar’ hij voornemens is een maatregel te nemen die afwijkt van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31. Het stelsel van rechtsbronnen kan immers in elke lidstaat verschillende vormen aannemen. In dit verband sluit de Commissie niet uit dat het om een maatregel van algemene strekking kan gaan, ‘op voorwaarde dat die maatregel voldoende gericht is, in die zin dat hij van meet af aan duidelijk geldt voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij die door een of meer in een of meer andere lidstaten gevestigde dienstverleners wordt verricht’. Om de in de punten 63 tot en met 68 van deze conclusie genoemde redenen voldoet een algemene en abstracte wettelijke maatregel die zonder onderscheid geldt voor alle aanbieders van een bepaalde categorie diensten, echter niet aan die voorwaarde.

De in artikel 2, onder h), van richtlijn 2000/31 opgenomen definitie van het begrip ‘gecoördineerd gebied’ doet niet af aan deze vaststelling. De in die definitie opgenomen verwijzing naar vereisten van algemene aard ziet niet op de scala aan bevoegdheden die een lidstaat van bestemming kan aanwenden om af te wijken van artikel 3, lid 2, van die richtlijn, maar op die van een lidstaat van oorsprong.

De analyse van de totstandkomingsgeschiedenis van richtlijn 2000/31 doet evenmin af aan die vaststelling. Het klopt dat in het voorstel voor die richtlijn stond te lezen dat ‘de Commissie er zoveel mogelijk rekening mee [zal] houden dat de lidstaten willen dat de regels ter bescherming van de wezenlijke belangen van de maatschappij worden nageleefd [en dat er] absoluut geen sprake van [zal] zijn dat de Commissie een lidstaat verhindert een regel toe te passen die racistische berichten verbiedt’.44. Echter is ten eerste niet duidelijk hoe de verwijzing naar de ‘[toepassing van] een regel […] die […] berichten [met een bepaalde inhoud] verbiedt’ in deze context moet worden begrepen, aangezien die toepassing veeleer deel uitmaakt van de problematiek van de in de artikelen 14 en 15 van die richtlijn bedoelde bevelen, en zijn ten tweede afwijkingen van het land-van-oorsprongbeginsel volgens datzelfde voorstel toelaatbaar ‘in bepaalde zeer specifieke gevallen’.

Volledigheidshalve merk ik op dat de uitlegging volgens welke een algemene en abstracte wettelijke maatregel die zonder onderscheid geldt voor alle aanbieders van een bepaalde categorie diensten geen ‘maatregel’ in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 vormt, de heersende opvatting is in de doctrine.45. Voorstanders van de tegenovergestelde uitlegging voeren aan dat rekening moet worden gehouden met het grote gewicht dat de bestrijding van illegale haatzaaiende uitlatingen aan deze discussie toevoegt. Om dit te onderbouwen betogen zij dat deze benadering aansluit bij richtlijn 2000/31, waarvan overweging 10 aangeeft dat zij een hoog beschermingsniveau dient te garanderen voor doelstellingen van algemeen belang.46. Ik heb begrip voor dit argument en ik sluit niet uit dat met de Digital Services Act wordt beoogd die bezorgdheden weg te nemen. Wat richtlijn 2000/31 betreft, moet ik er echter op wijzen dat in overweging 22 daarvan te lezen staat dat ‘[m]et het oog op een doeltreffende bescherming van de algemene belangen […] de controle op de diensten van de informatiemaatschappij bij de bron van de activiteit [moet] gebeuren. Daarom is het nodig te waarborgen dat de bevoegde autoriteiten deze bescherming niet alleen [bieden] voor de burgers [van de lidstaat op het grondgebied waarvan een aanbieder is gevestigd], maar voor alle burgers van de [Unie]’.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat artikel 3, leden 2 en 4, van richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij uit andere lidstaten beperkt door algemene en abstracte wettelijke maatregelen vast te stellen ten aanzien van een algemeen beschreven categorie van bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, zonder dat die maatregelen individueel worden vastgesteld.

Volledigheidshalve moet ik opmerken dat de bovenstaande overwegingen geenszins ter discussie worden gesteld door de lering uit de arresten Ker-Optika, Airbnb Ireland en A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen).

In het arrest Ker-Optika47.heeft het Hof geoordeeld dat de in dat arrest aan de orde zijnde nationale regeling, voor zover daarbij de internetverkoop van contactlenzen was verboden, niet kon worden geacht evenredig te zijn aan het doel om de volksgezondheid te beschermen in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31. Deze passsage kan dus, a contrario redenerend, de indruk doen ontstaan dat een nationale regeling als die welke in dat arrest aan de orde was, een ‘maatregel’ in de zin van die bepaling kan vormen. De verwijzing naar genoemde bepaling moet echter worden gelezen tegen de achtergrond van de context waarvan zij deel uitmaakt.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest Ker-Optika wenste de verwijzende rechter namelijk te vernemen of het Unierecht zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke contactlenzen uitsluitend konden worden verhandeld in speciaalzaken voor medische hulpmiddelen en de verkoop van contactlenzen via internet dus verboden was.

In dat arrest heeft het Hof gesteld dat bij de internetverkoop van contactlenzen twee bestanddelen kunnen worden onderscheiden, namelijk de eigenlijke verkoopovereenkomst en de levering van het product. Na dat onderscheid te hebben gemaakt, is het Hof nagegaan welke Unierechtelijke bepalingen van toepassing zijn op die twee bestanddelen van de verkoop. Het Hof heeft daarbij geoordeeld dat de eigenlijke verkoopvoorwaarden binnen de werkingssfeer van richtlijn 2000/31 vallen48., terwijl de leveringsvoorwaarden voor het product — gelet op de in die richtlijn opgenomen definitie van het ‘gecoördineerde gebied’ — daarvan zijn uitgesloten49. en moeten worden getoetst aan de bepalingen van primair recht inzake het vrije verkeer van goederen50..

In de eerste plaats heeft het Hof geoordeeld dat de bij de nationale regeling ingevoerde leveringsvoorwaarden een beperking vormden van het vrije verkeer van goederen en dat die beperking niet kon worden gerechtvaardigd, aangezien zij verder ging dan nodig was om het doel te bereiken dat werd aangevoerd ter rechtvaardiging van de daardoor veroorzaakte beperking.51. In de tweede plaats heeft het Hof met betrekking tot de eigenlijke verkoopvoorwaarden geoordeeld dat die regeling ‘om dezelfde redenen’ niet evenredig kon worden geacht aan het doel om de volksgezondheid te beschermen in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31.52. Op grond daarvan heeft het Hof geconcludeerd dat de artikelen 34 en 36 VWEU alsook die richtlijn — zij het zonder te verwijzen naar specifieke bepalingen daarvan — aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling volgens welke contactlenzen uitsluitend in speciaalzaken voor medische hulpmiddelen mogen worden verkocht.53.

Zoals echter blijkt uit de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in die zaak54., was de Hongaarse regeling die de verkoop van contactlenzen via internet verbood, tegengeworpen aan een vennootschap naar Hongaars recht. Het betrof dus een situatie die niet binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 valt, maar binnen die van artikel 3, lid 1, daarvan.

Tegen deze achtergrond is de verwijzing naar die bepaling in het arrest Ker-Optika55. voor meerdere lezingen vatbaar. Het is immers denkbaar dat het Hof met de verwijzing naar genoemde bepaling de door de Unierechter gekozen benaderingswijze voor de beoordeling van de leveringsvoorwaarden in het licht van de bepalingen van primair recht inzake het vrije verkeer van goederen heeft willen handhaven, aangezien deze bepalingen alleen van toepassing zijn in ten minste potentieel grensoverschrijdende situaties. Een andere mogelijke interpretatie is dat de conclusie van het Hof dat richtlijn 2000/31 zich verzet tegen een nationale regeling die de onlineverkoop van contactlenzen niet toestaat, teruggrijpt op het eveneens in dit arrest56. genoemde artikel 9 van die richtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat hun rechtsstelsel het sluiten van contracten langs elektronische weg mogelijk maakt.

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, heeft het Hof zich in het arrest Airbnb Ireland niet uitgesproken over het begrip ‘maatregel’ in de zin van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31. Omdat de Franse Republiek niet had voldaan aan het vereiste van artikel 3, lid 4, onder b), van die richtlijn om kennis te geven van de in die zaak aan de orde zijnde wet, achtte het Hof het namelijk passend om zich te beperken tot de vaststelling dat die wet ‘in geen geval’ kon worden toegepast op een particulier, ‘los van de vraag of voor deze wet is voldaan aan de andere in deze bepaling gestelde voorwaarden’.57.

De prejudiciële vraag in de zaak die heeft geleid tot het arrest A (reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), had betrekking op de verenigbaarheid met het Unierecht van een nationale regeling die door de lidstaat van bestemming van een onlineverkoopdienst voor receptvrije geneesmiddelen werd toegepast op een in een andere lidstaat gevestigde verlener van deze dienst. Met die vraag wilde de verwijzende rechter van het Hof vernemen of die nationale regeling verenigbaar was met artikel 34 VWEU, artikel 85 quater van richtlijn 2001/83/EG58. en/of artikel 3 van richtlijn 2000/31. In zijn arrest heeft het Hof geoordeeld dat de prejudiciële vraag moest worden onderzocht in het licht van laatstgenoemde richtlijn.

Hoewel bij lezing van dat arrest de indruk kan ontstaan dat een lidstaat op grond van artikel 3, lid 4, van richtlijn 2000/31 van het vrije verkeer van diensten mag afwijken door een algemene en abstracte regeling vast te stellen, kan het antwoord van het Hof niet worden opgevat als een definitieve uitspraak over de grond van de zaak zonder rekening te houden met de aard van de prejudiciële procedure en de draagwijdte van het bij het Hof ingediende verzoek. Aan het Hof was immers niet de vraag voorgelegd of de aan de orde zijnde nationale regeling een ‘maatregel’ in de zin van artikel 3, lid 4, van die richtlijn kon vormen. Ook werd in die zaak aangevoerd dat deze regeling niet overeenkomstig artikel 3, lid 4, onder b), van die richtlijn was aangemeld. Niettemin heeft het Hof, gelet op het vermoeden van relevantie dat op vragen over het Unierecht rust, de prejudiciële vraag beantwoord door te oordelen dat genoemde regeling mocht worden toegepast op een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener.59.

In diezelfde context is het veelzeggend dat in het dictum van het arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) niet wordt verwezen naar een specifieke bepaling van richtlijn 2000/31, ondanks het feit dat de prejudiciële vraag verwijst naar artikel 3 daarvan. Wellicht nog belangrijker is het feit dat het Hof in dat arrest ook heeft verwezen naar artikel 8, lid 1, van die richtlijn.60.

In dit verband kunnen de in die zaak aan de orde zijnde nationale regeling en de daarvoor aangevoerde rechtvaardiging de indruk wekken dat deze regeling in wezen zag op beroepsregels voor apothekers en op goede praktijken inzake de verstrekking van geneesmiddelen door laatstgenoemden. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat artikel 8, lid 1, van richtlijn 2000/31 bepaalt dat ‘[d]e lidstaten ervoor [zorgen] dat het gebruik van commerciële communicatie die deel uitmaakt van een door een lid van een gereglementeerd beroep verleende dienst van de informatiemaatschappij, of die op zichzelf een dergelijke dienst uitmaakt, wordt toegestaan, mits de beroepsregels, met name ten aanzien van de onafhankelijkheid, de beroepseer en het beroepsgeheim, alsmede de eerlijkheid ten opzichte van cliënten en confraters in acht worden genomen’. Evenals de artikelen 14 en 15 van deze richtlijn is deze bepaling niet opgenomen in hoofdstuk I daarvan, dat artikel 3 bevat, maar in hoofdstuk II. Het valt dus niet uit te sluiten dat artikel 8 van richtlijn 2000/31, net als de artikelen 14 en 15 daarvan61., ook van toepassing is op lidstaten van bestemming die bepalen welke beroepsactiviteiten in hun rechtsorde worden gereglementeerd en die bijgevolg bepaalde regels kunnen vaststellen met betrekking tot de commerciële communicatie van een lid van een gereglementeerd beroep, zonder afbreuk te doen aan het mechanisme van artikel 3 van die richtlijn.

Gelet op het voorgaande blijf ik bij het standpunt dat ik in punt 73 van deze conclusie heb ingenomen.