6.3.3 Andere vormen van dwang

Dwang tot zelfbelasting wordt niet alleen opgeroepen door juridische sanctiedreiging en/of -oplegging. Exemplarisch is de zaak Jalloh. Daarin kreeg de klager onder toepassing van fysieke dwang een braakmiddel toegediend. In Allan overweegt het EHRM dat op het moment dat de litigieuze verklaringen van de klager werden ontfutseld, hij verdachte was in een moordzaak, in verzekering was gesteld en onder druk van de politie stond vanwege de verhoren over diens betrokkenheid bij de moord. Hij zou hierdoor eenvoudiger te overreden zijn geweest om de politie-informant, met wie hij ongeveer twee weken een cel had gedeeld, in vertrouwen te nemen. In deze omstandigheden mogen de verklaringen worden beschouwd als verkregen in strijd met betrokkenes wil.1 Zie ook het arrest in de zaak Serves. Daarin riep de verplichting van de klager om als getuige de eed af te leggen, in de gegeven omstandigheden (waaronder sanctiedreiging) dwang op.2

Vanwege de feitelijke aard van het toepasselijkheidscriterium dwang kunnen ook andere omstandigheden dwang oproepen, zoals (fysieke) bedreiging en mishandeling3, intimidatie, lijfsdwang en eventuele toezeggingen over strafvermindering wanneer de verdachte bekent.4 Mogelijk kan ook worden gedacht aan een nalaten van de autoriteiten, zoals het onthouden van (tijdige) rechtsbijstand van een advocaat of het niet geven van de cautie.5 Of (de wil van) de verdachte hierdoor al dan niet direct wordt beïnvloed, is casusspecifiek. Duidelijke richtsnoeren om dit vast te stellen, zijn mijns inziens niet in de Straatsburgse rechtspraak te vinden.

Sterker, enkel in de zaak Allan (waarin de autoriteiten op heimelijke wijze verklaringen van de klager ontfutselden; zie § 4.2.9 hiervoor) stelt het Hof uitdrukkelijk vast dat de op de klager uitgeoefende dwang een indirect karakter had, zonder toe te lichten waarom.6 Dat ook in enkele andere zaken sprake was van indirecte dwang, kan worden afgeleid uit O’Halloran en Francis. Daarin overweegt het Hof dat het in alle zaken waarin directe dwang was uitgeoefend ter verkrijging van zelfbelastend bewijs, tot dan toe heeft geconcludeerd tot schending van recht tegen gedwongen zelfbelasting.7 In onder meer John Murray en Serves neemt het Hof geen schending van het zwijgrecht aan.8 Kennelijk was daarin sprake van indirecte dwang (en in Jalloh van directe dwang).

Kortom, directe dwang vloeit kennelijk voort uit maatregelen die de verdachte rechtstreeks treffen. Die maatregelen moeten direct invloed uitoefenen op zijn wil of gemoedstoestand.

Ik merk nog op dat uit de Straatsburgse nemo tenetur-rechtspraak niet volgt of dwangmaatregelen die de autoriteiten tegen anderen dan de verdachte treffen, ook dwang op hem uitoefenen. Vgl. maatregelen tegen medeverdachten of naasten. Gelet op de feitelijke aard van het toepasselijkheidscriterium dwang, is dit wel aannemelijk. Wanneer dit juist is, dan is waarschijnlijk sprake van indirecte dwang. Althans, wanneer de facto een dwangpositie ontstaat.

Mij dunkt dat evenzeer sprake is van dwang wanneer de autoriteiten personen die niet in dienst zijn bij de overheid, inschakelen om maatregelen tegen de verdachte te treffen. In Jalloh diende bijvoorbeeld een arts het braakmiddel aan klager toe.9