Rb. 's-Hertogenbosch, 23-10-2009, nr. F08/568

Bij vonnis van deze rechtbank van 3 december 2008 is het faillissement uitgesproken van [P] (hierna: de ‘schuldenaar’), met benoeming van mr. M.G.A. Poelman tot rechter-commissaris.

De curatoren hebben bij faxbrief van 18 oktober 2009 een verzoek gedaan ex artikel 60, derde lid Fw tot verlenging van een door Wyckerveste als retentor gestelde termijn. Wyckerveste heeft haar standpunt, kennelijk anticiperend op het verzoek van curatoren, kenbaar gemaakt bij faxbrief van 13 oktober 2009.

De curatoren verzoeken om verlenging van de door Wyckerveste gestelde termijn tot 15 april 2010. De curatoren hebben hun standpunt als volgt toegelicht:

Wyckerveste heeft zich tegen het verzoek van de curatoren verzet. Daartoe voert zij het navolgende aan:

Uit de stukken en de toelichtingen van partijen, blijkt het navolgende.

Het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken op 3 december 2008. De schuldenaar is onder meer eigenaar van een onroerende zaak, welke wordt omschreven als de ‘Zuidvleugel Roda JC Stadion’. De naamloze vennootschap Fortis ASR Hypotheekbedrijf N.V. (hierna: ‘Fortis’) heeft een hypothecaire inschrijving op deze zaak voor een bedrag van maximaal € 8,5 miljoen. De zaak werd door Wyckerveste in retentie genomen. Wyckerveste heeft bij brief van 23 december 2008 hiervan mededeling aan de curatoren gedaan en kenbaar gemaakt dat zij van de schuldenaar een bedrag van € 644.601,72 vordert. Wyckerveste kan haar retentierecht onder meer tegen Fortis inroepen.

De curatoren hebben onderzoek verricht naar de rechtsgeldigheid van het retentierecht en hebben dit recht op 5 januari 2009 erkend. Zij hebben gelijktijdig de zaak opgeëist met toepassing van artikel 60 Fw.

De curatoren hebben de zaak laten taxeren. De curatoren zijn met Fortis in overleg getreden om tot een gezamenlijke verkoop te komen. In verband hiermee hebben de curatoren en Fortis gezamenlijk een internetveiling gehouden. Deze veiling heeft in mei 2009 plaatsgevonden. De curatoren hebben getracht de veiling voor kopers interessanter te maken. In verband hiermee is onderzocht in hoeverre ook andere onroerende zaken van de schuldenaar gelijktijdig via dezelfde veiling zouden worden verkocht. Naast de onderhavige zaak is de schuldenaar betrokken bij nog negen andere onroerende zaken.

Er heeft zich in die periode één mogelijk koper aangediend. De curatoren hebben aan deze koper de gelegenheid gegeven tot uiterlijk 16 augustus 2009 onderzoek naar de onroerende zaak te doen. De koper heeft uiteindelijk van een koop afgezien in verband met het plaatselijk geldende bestemmingsplan.

De curatoren hebben op 17 september 2009 aan Fortis een termijn van zes maanden gesteld ex artikel 58 Fw. Verder overleg tussen de curatoren en Fortis heeft ertoe geleid dat Fortis en curatoren opnieuw de verkoop ter hand hebben genomen. De curatoren hebben in het kader van hun overleg met Fortis de gestelde termijn verlengd tot 15 april 2010. Daarbij is uitdrukkelijk overeengekomen dat het bedrag waarvoor het retentierecht wordt uitgeoefend aan de boedel toekomt.

De curatoren hebben op basis van artikel 60, tweede lid Fw de bevoegdheid een zaak op te eisen van een retentor en die zaak te verkopen. Wyckerveste heeft de bevoegdheid om aan de curatoren een redelijke termijn te stellen om over te gaan tot een dergelijke opeising en verkoop. Deze bevoegdheid is Wyckerveste gegeven met het oog op de situatie dat de curatoren — bijvoorbeeld in verband met de kosten van executie in relatie tot de te verwachten verkoopopbrengst — niet tot opeising wensen over te gaan of op dit punt geen beslissing nemen. Hierdoor kan een padstelling ontstaan, waarbij feitelijk met een in retentie genomen zaak niets gebeurd. Wanneer een door Wyckerveste gestelde redelijke termijn verstrijkt, krijgt zij het recht om zelfstandig tot verkoop van de zaak over te gaan. Daarmee wordt een eventuele padstelling doorbroken.

Wyckerveste heeft een beroep gedaan op jurisprudentie die betrekking heeft op de redelijke termijn uit artikel 58 Fw. Dit artikel geeft de curator de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders tot actie te dwingen en is bedoeld om spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging bij de afwikkeling van het faillissement te voorkomen. De bedoeling van artikel 58 Fw wijkt daarmee af van de hiervoor onder punt 2.2. weergegeven bedoeling van artikel 60 Fw. De bij de beoordeling gehanteerde maatstaf is daarom ook anders dan in de door Wyckerveste aangehaalde jurisprudentie.

Bij beoordeling van de vraag of de door Wyckerveste gestelde termijn redelijk is, moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. De gestelde termijn zal redelijk zijn indien een redelijk voortvarend handelende curator in staat moet worden geacht binnen de gestelde termijn duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de bedoelde padstelling zich voordoet en naar aanleiding daarvan al dan niet tot verkoop te besluiten en die verkoop vervolgens daadwerkelijk te realiseren. Daarbij is van belang dat de curator niet in alle gevallen een bevoegdheid heeft om zelfstandig tot een verkoop te komen. Een curator zal bij een verkoop niet alleen met de belangen van de retentor rekening moeten houden, maar ook met de belangen van andere schuldeisers en eventuele separatisten. Bij de beoordeling gaat het derhalve niet uitsluitend om omstandigheden die invloed hebben op de termijn waarbinnen een verkoop redelijkerwijze mogelijk moet worden geacht. Van belang is evenzeer na te gaan of andere omstandigheden binnen het faillissement invloed hebben op de wijze waarop de curatoren de verkoop ter hand hebben genomen.

Uit de hiervoor onder punt 2.1. weergegeven feiten en omstandigheden, blijkt dat curatoren voldoende voortvarendheid hebben betracht om te komen tot een verkoop. De curatoren hebben het nodige gedaan en doen op dit moment nog het nodige om tot een verkoop te komen. De curatoren hebben bij hun verkoopsinspanningen meerdere zaken van de schuldenaar betrokken. Zij hebben dit gedaan met de bedoeling de totale voor de boedel te realiseren waarde zo hoog mogelijk te krijgen. Zij hebben daarbij overleg gezocht met onder meer Fortis. De curatoren zijn gehouden mede de rechten van hypotheekhouders te respecteren, zodat het gevoerde overleg ook wenselijk wordt geacht. De curatoren hebben daarbij aan Fortis een termijn hebben gesteld (ex artikel 58 Fw) tot 15 april 2010. Hieruit blijkt dat zij ook bij Fortis aandringen op een spoedige verkoop. De curatoren hebben hiermee een goede balans gevonden tussen enerzijds het overleg met Fortis (waarbij de boedel als geheel belang heeft) en anderzijds de belangen van de retentor bij een spoedige afwikkeling van haar recht.

De curatoren hebben voldoende inzicht gegeven in de wijze van afwikkeling die hen thans voor ogen staat. Door de door Wyckerveste gestelde termijn te verlengen tot 15 april 2010 wordt aangesloten bij de aan Fortis gestelde termijn. Daarbij heeft de boedel als geheel belang en worden de belangen van Wyckerveste niet nodeloos geschaad. Daar komt bij dat Wyckerveste niet heeft aangegeven waarom zij meent de verkoop op een termijn van 14 dagen van de curatoren te moeten overnemen. Een overname van de verkoop door Wyckerveste op een dergelijke korte termijn zou inhouden dat de lopende inspanningen van de curatoren teniet worden gedaan. De door Wyckerveste gestelde termijn van 14 dagen is dan ook niet redelijk.

Uit hetgeen hiervoor werd overwogen, volgt dat het verzoek van de curatoren tot verlenging van de termijn tot 15 april 2010 dient te worden toegewezen.

De rechter-commissaris

verlengt de termijn waarbinnen de curatoren tot toepassing van artikel 60, tweede lid Fw, moeten overgaan tot 15 april 2010.

Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, waarnemend rechter-commissaris, op 23 oktober 2009.