Rb. Utrecht, 04-07-2007, nr. 211734/ HA ZA 06-1109

1.1.

-

de dagvaarding

-

de conclusie van antwoord

-

de conclusie van repliek

-

de conclusie van dupliek

-

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

-

de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst;

-

het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (…)

14.

De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke oorzaak dan ook.

15.

De cliënt verklaart de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect alsmede de Algemene Voorwaarden van banken te hebben ontvangen en hiermee in te stemmen. (…)”

2.5.

Op de overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing. Hierin is onder meer opgenomen:

“1.3 De overeenkomst: de overeenkomst Het Levob Hefboom Effect tussen de bank en cliënt, waarbij de cliënt belegt in effecten en daarbij de aankoopprijs schuldig blijft aan de bank”

2.6.

Bij brief van 27 juli 2005 aan Levob heeft [eisende partij] primair een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten wegens dwaling, subsidiair heeft [eisende partij] een beroep gedaan op ontbinding en is Levob gesommeerd tot terugbetaling van termijnbetalingen, restschuld en rente over te gaan. Levob is hiertoe niet overgegaan.

3.

Het geschil

3.1.

[eisende partij] vordert

primair:

-

een verklaring voor recht dat de overeenkomsten bij brief van 27 juli 2005 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans de overeenkomsten te vernietigen, op grond van dwaling;

-

veroordeling van Levob tot terugbetaling van alle (periodieke) betalingen (te weten de maandelijkse rentebetalingen alsmede betaling van de restschuld) van totaal EUR 50.536,19, vermeerderd met rente vanaf het moment dat elk van de betalingen is verricht;

-

[eisende partij] terug te brengen in de de situatie waarin zij zich bevonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten, hetgeen meebrengt dat Levob niets meer heeft te vorderen van [eisende partij] en dat de waardedalingen van de effecten voor rekening van Levob komen of blijven;

subsidiair:

-

een verklaring voor recht dat de overeenkomsten bij brief van 27 juli 2005 rechtsgeldig buitengerechtelijk zijn ontbonden, althans de overeenkomsten te ontbinden, op grond van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad;

-

veroordeling van Levob tot een van totaal EUR 50.536,19, vermeerderd met rente vanaf het moment dat elk van de betalingen is verricht;

primair en subsidiair:

-

veroordeling van Levob in de buitengerechtelijke kosten van EUR 1.788,00;

-

veroordeling van Levob in de proceskosten;

-

het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

dwaling

4.1.

[eisende partij] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling onder meer aan dat in de folder en door de tussenpersoon de indruk is gewekt dat hij na afloop van de overeenkomsten een hoog geldbedrag zou ontvangen. Aan de negatieve scenario’s wordt in de folder voorbij gegaan en slechts de voordelen worden benadrukt. Zijn oogmerk was om een hoger rendement te behalen dan met sparen. [eisende partij] had geen verstand van beleggen. [eisende partij] is door Levob, althans AFD niet voldoende voorgelicht en niet ondubbelzinnig en indringend gewezen op de risico’s. Volgens AFD zou de overeenkomst een gegarandeerd rendement opleveren. Levob is (mede op grond van artikel 6:67 BW) verantwoordelijk voor de handelwijze van AFD, zeker gelet op het feit dat Levob een professionele en deskundig te achten dienstverlener is en [eisende partij] een ondeskundige particulier. [eisende partij] heeft gedwaald omtrent het bijzondere risico van het beleggen met geleend geld, te weten het ontstaan van een restschuld. Hij is hiervoor niet voldoende althans niet voldoende duidelijk voorgelicht en gewaarschuwd. Als [eisende partij] wel over juiste en volledige informatie had beschikt, had hij de overeenkomsten niet gesloten. De overeenkomsten zijn vanwege dwaling vernietigbaar.

4.2.

Levob voert aan dat reeds uit de beleggingsdoelstelling van [eisende partij] - het behalen van een hoger rendement dan bij sparen - blijkt dat hij wilde beleggen. Niet aannemelijk is gemaakt dat [eisende partij] aan AFD heeft aangegeven weinig of geen risico te willen lopen. Dat een hoog geldbedrag in het vooruitzicht is gesteld wordt betwist. Levob betwist aansprakelijk te zijn voor het handelen van tussenpersonen als AFD en stelt op haar beurt dat de kennis van AFD aan [eisende partij] moet worden toegerekend. De folder heeft een wervend karakter, maar is volgens Levob niet misleidend. De tekst van de overeenkomsten zelf is bovendien voldoende duidelijk. Alleen al uit de overeenkomst had [eisende partij] moeten begrijpen dat er sprake was van een belegging, dat een lening werd verstrekt die moet worden terugbetaald met de verkoopopbrengst van de aandelen, dat er maandelijks rente moet worden betaald en dat hij beleggingsrisico liep. Door ondertekening van de overeenkomsten heeft [eisende partij] verklaard zich bewust te zijn van de beleggingsrisico’s. In artikel 5 wordt het restschuldrisico uitdrukkelijk vermeld en voorts blijkt uit de overeenkomst dat koersdalingen kunnen optreden. Levob heeft [eisende partij] aldus voldoende ingelicht over de aard en de risico’s van de overeenkomst.

4.3.

De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geding is dat [eisende partij] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten de beschikking had over de folder en dat hij de tekst van de overeenkomsten en de algemene voorwaarden heeft kunnen lezen. Van [eisende partij] mag verwacht worden dat hij deze stukken, die deel uitmaken van de overeenkomst, met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan.

4.4.

Ten aanzien van de folder stelt de rechtbank vast, dat deze inderdaad niet uitmunt in het helder weergeven van zowel de voordelen als de nadelen van het product. Dit is echter niet ongebruikelijk bij dergelijke folders. Van de lezer mag verwacht worden dat hij een dergelijke folder met enige reserve leest. De folder bevat, zij het in wervende toon, verwijzingen naar het feit dat het hier om beleggen gaat (“(…) er sprake is van een geldlening voor de aanschaf van de aandelen (…)”) en dat de maandtermijnen geen aflossingen zijn (“U betaalt per maand een gering bedrag aan rente op het geleende kapitaal”). De verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld (“Na aftrek van 1% verkoopkosten en het geleende kapitaal, is het resterende bedrag geheel voor u”) en de hoogte van de maandelijkse netto lasten (“Dat is gemiddeld EUR 14,00 (…) per maand”) acht de rechtbank niet duidelijk. Zeker nu de werkelijke maandelijkse lasten, weliswaar voor 8 overeenkomsten, EUR 200,00 bleken te zijn. Echter, zoals hiervoor reeds vermeld, was de folder slechts één van de informatiebronnen waarop [eisende partij] zich kon baseren om al dan niet de overeenkomsten aan te gaan.

4.5.

In de overeenkomsten zelf zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomsten afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. In het bijzonder wijst de rechtbank op artikel 1 (aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (aan cliënt wordt een lening verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (verplichting dat aan het einde van de looptijd de lening moet worden afgelost en vermelding dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (de te betalen rente). Indien [eisende partij] door de uitlatingen van de tussenpersoon en de inhoud van de folder al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [eisende partij] dat door AFD en /of Levob een hoog geldbedrag in het vooruitzicht is gesteld. Redengevend hiervoor is dat [eisende partij] ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangegeven te weten dat de inleg verloren kon gaan. Uit het voorgaande volgt dat voorzover [eisende partij] heeft gedwaald ten aanzien van de mogelijkheid van het bestaan van een restschuld, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor zijn rekening dient te blijven. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en de daarop gebaseerde primaire vordering dan ook af.

schending zorgplicht

4.6.

Aan het subsidiair gevorderde legt [eisende partij] ten grondslag dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. In dat verband doet [eisende partij] een beroep op artikel 7:401 BW en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, alsmede op de publiekrechtelijke regels in artikel 11 Bte en de NR1999. Volgens [eisende partij] rust op Levob een bijzondere zorgplicht, die enerzijds inhoudt dat Levob (op grond van artikel 24 Bte en artikel 33 NR 1999) [eisende partij] had moeten voorlichten en waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s van het onderhavige effectenleaseproduct en anderzijds dat Levob bij [eisende partij], gelet op de artikelen 24 Bte en 28 NR 1999, informatie diende in te winnen over diens financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen. [eisende partij] wijst in dit verband op het vonnis van deze rechtbank van 4 januari 2006. Indien Levob aan deze zorgplicht had voldaan, had zij de overeenkomst met [eisende partij] niet moeten aangaan, aldus [eisende partij] Levob heeft volgens [eisende partij] ook de saldibewakingsplicht van artikel 28 lid 3 NR 1999 geschonden en nagelaten een effectennota en een bewaaroverzicht aan [eisende partij] uit te reiken, hetgeen zij ingevolge artikel 34 NR 1999 en artikel 37 NR 1999 wel verplicht was.

4.7.

Levob heeft aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen informatieplicht rust. Desondanks heeft Levob geheel onverplicht bij alle potentiële cliënten een acceptatietoets uitgevoerd, waaronder een toets bij het Bureau Kredietregistratie (BKR). De uitslag van deze toets leidde niet tot de conclusie dat aan [eisende partij] geen of minder overeenkomsten hadden mogen worden aangeboden. De verplichtingen uit de overeenkomsten waren van tevoren bekend en [eisende partij] had een eigen inschatting dienen te maken of hij die last kon dragen. Bovendien had tussenpersoon AFD [eisende partij] behoren te informeren.

4.8.

De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Deze zorgplicht - die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.

4.9.

De rechtbank heeft in haar vonnissen van 22 december 2004 (NJF 2005/60) en 4 januari 2006 (NJF 2006/152) geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële deelnemer omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze vonnissen zijn weliswaar gewezen in procedures, waarin niet Levob, doch een andere aanbieder van een ander aandelenleaseproduct partij was, doch gelet op de grote overeenkomsten in beide zaken tussen zowel de aanbieders als het door hen aangeboden product, geldt deze zorgplicht eveneens voor Levob. De rechtbank heeft dit reeds eerder, in haar vonnis van 4 augustus 2004 (LJN: AQ6491) overwogen. Zoals onder 4.8 is overwogen vloeit deze zorgplicht voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Bte en de NR op producten als de onderhavige wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.

4.10.

De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien. In die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.

Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

4.11.

Levob diende aan [eisende partij] informatie te verschaffen. De overeenkomsten behelzen het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiële deelnemer hiervoor voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(-en) uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.

De folder bevat, onder het kopje “Let op”, de volgende niet-specifieke zinnen:

-

“De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. (…)

-

De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als rekenvoorbeeld.”

Ook in artikel 14 van de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.

4.12.

Aan het bestaan van de bovenbedoelde waarschuwingsplicht doet overigens niet af hetgeen onder 4.5 is overwogen ter verwerping van het beroep op dwaling en in het bijzonder over datgene wat [eisende partij] uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen en de eigen verplichting van [eisende partij] om zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die de onder 4.5. vermelde verplichting veronachtzamen of te licht opvatten of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat de onder 4.5. bedoelde onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [eisende partij] komt, wél aan de weg aan zijn beroep op dwaling, maar níet aan het aannemen van een tekortkoming van Levob in de nakoming van de in haar zorgplicht gerepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.

4.13.

Levob diende voorts bij [eisende partij] informatie in te winnen over zijn financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, doet daaraan niet af. Juist vanwege de kenmerken van het product is het inwinnen van die informatie van belang. [eisende partij] ging bij het sluiten van de overeenkomsten zeer wezenlijke beleggingsrisico's aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [eisende partij] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie.

Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Juist voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen.

Dit betekent dat het, anders dan Levob heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [eisende partij] om te bezien of hij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen.

4.14.

Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [eisende partij] heeft Levob aangevoerd de zogenaamde acceptatietoets te hebben uitgevoerd. Deze acceptatietoets hield in dat op grond van het opgegeven netto inkomen, de woonlasten een BKR-toets en een door Levob vastgesteld percentage voor levensonderhoud berekend werd welk bedrag overbleef. Dit bedrag kon, volgens Levob, worden besteed aan leaseproducten. Het bedrag dat bij [eisende partij] resteerde viel binnen de daarvoor door Levob gehanteerde normen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Levob met het uitvoeren van die toets echter niet voldaan aan haar verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eisende partij] Het BKR-register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft bij instellingen die binnen de registraties van het BKR vallen. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eisende partij] - in verband met de risico’s die met de overeenkomst gepaard gaan - is daarmee niet verkregen. Een dergelijke toets geeft geen informatie over de vraag of [eisende partij] in staat is om een eventuele restschuld te kunnen dragen.

4.15.

[eisende partij] heeft aangevoerd dat hij geen beleggingservaring had en als beleggingsdoel had een spaartegoed op te bouwen. Het geld waarmee werd deelgenomen aan de overeenkomsten was afkomstig uit een erfenis. Hoewel [eisende partij] ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangegeven dat hij wist dat de inleg verloren kon gaan, is de mogelijkheid van een restschuld niet doorzien. Voor de betaling van deze restschuld heeft [eisende partij] een krediet moeten afsluiten bij de Rabobank, omdat deze niet uit eigen middelen kon worden voldaan. Al deze stellingen zijn door Levob onweersproken gebleven.

4.16.

Levob heeft niet onderzocht of [eisende partij] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de overeenkomsten waren verbonden en of hij de overeenkomst desondanks wenste aan te gaan. De persoonlijke omstandigheden van [eisende partij] zoals in 4.15 zijn weergegeven, hadden Levob ervan moeten weerhouden om de overeenkomsten aan te gaan. Concluderend heeft Levob haar zorgplicht verzaakt. Hetgeen door [eisende partij] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.

4.17.

Wat betreft het verweer dat Levob niet verantwoordelijk of aansprakelijk is voor de gedragingen van de tussenpersoon AFD, overweegt de rechtbank dat het op zichzelf juist is dat die gedragingen niet aan Levob kunnen worden toegerekend. Daar staat echter tegenover dat Levob zich niet kan verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van AFD, die als cliëntenremisier een eigen verantwoordelijkheid heeft op basis van de Nadere Regeling, neemt de eigen verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een cliëntenremisier voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Levob rust. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.

4.18.

De schending van de zorgplicht door Levob kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad. Dit heeft tot gevolg dat de vorderingen gebaseerd op de stelling dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, op grond waarvan een beroep is of wordt gedaan op ontbinding van de overeenkomst, worden afgewezen. [eisende partij] heeft onder nummer 62 van de dagvaarding tevens betoogd dat schending van de zorgplicht door Levob te kwalificeren is als een onrechtmatige daad. De rechtbank begrijpt dat deze rechtsgrond tevens als grondslag dient voor de subsidiair gevorderde schadevergoeding door [eisende partij].

causaal verband, schade, eigen schuld

4.19.

De rechtbank is van oordeel dat [eisende partij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob haar in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten daarom als een gevolg hiervan aan haar worden toegerekend. Levob dient derhalve in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eisende partij] gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten.

4.20.

Concreet heeft dit tot gevolg dat zowel de maandelijks ingelegde bedragen als de restschuld voor vergoeding in aanmerking komen. Levob heeft de hoogte van de door [eisende partij] gestelde schade niet betwist.

4.21.

Levob heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat een billijkheidscorrectie dient te worden toegepast ex artikel 6:101 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat [eisende partij] de overeenkomsten doelbewust is aangegaan, terwijl hij bekend was met de daaruit voortvloeiende verplichtingen, de kenmerken en risico’s daarvan en met zijn eigen financiële positie.

4.22.

Deze rechtbank heeft in andere aandelenleasezaken waarin zij vonnis heeft gewezen, reeds diverse keren aanleiding gezien om met toepassing van artikel 6:101 BW de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waaraan de desbetreffende partij heeft bijgedragen tot de schade, indien de schade mede het gevolg was van omstandigheden die aan eiser konden worden toegerekend. De rechtbank heeft bij deze beslissingen steeds van belang geacht dat de deelnemer er bij oplettende bestudering van het informatiemateriaal niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat het aandelenleaseproduct als een spaarproduct (of een risicoloos beleggingsproduct) kon worden gezien en dat hij/zij, bij twijfel, zich nader had dienen te informeren. Deze omstandigheid om tot toepassing van artikel 6:101 BW over te gaan, is een andere dan Levob thans aan haar verzoek om artikel 6:101 BW toe te passen ten grondslag legt. Nu [eisende partij] echter geen verweer heeft gevoerd tegen dit verzoek, zal de rechtbank nagaan of zij aanleiding ziet om een deel van de schade voor eigen rekening van [eisende partij] te laten. De rechtbank zal bij de beoordeling daarvan de eigen schuld die [eisende partij] heeft aan het ontstaan van zijn schade door geen nader onderzoek naar het product in te stellen alvorens de overeenkomst te sluiten, afzetten tegen de zorgplicht die op Levob rustte. Bij die beoordeling wordt vooropgesteld dat een financiële instelling als Levob zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in uiterst koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen en dat Levob hiermee bij het sluiten van de overeenkomst rekening dient te houden.

4.23.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat de schade die een deelnemer als gevolg van de schending van de zorgplicht door Levob heeft geleden, voor een groter deel voor rekening dient te komen van Levob dan voor rekening van de deelnemer. Concreet betekent dit dat in beginsel 60% van de schade voor rekening van Levob blijft.

4.24.

Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Omstandigheden die daartoe van belang kunnen zijn, betreffen bijvoorbeeld:

-

de omvang van de risico’s die de deelnemer heeft genomen;

-

de leeftijd van de deelnemer bij het sluiten van de overeenkomst;

-

de vermogens- en inkomenspositie van de deelnemer;

-

de opleiding en/of (beleggings)ervaring van de deelnemer;

-

de informatie die de deelnemer in het concrete geval over het aandelenleaseproduct heeft ontvangen;

-

de rol van een eventuele tussenpersoon.

Deze omstandigheden zullen door de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien en voor zover door partijen belicht, in ieder concreet geval worden gewogen.

4.25.

Het ligt in beginsel op de weg van partijen om dergelijke omstandigheden aan te voeren en daarbij aan te geven welke consequentie deze omstandigheden naar hun mening moeten hebben voor de verdeling van de schade. Partijen hebben dit echter nagelaten. Uit het dossier en de mededelingen van [eisende partij] ter gelegenheid van het pleidooi zijn de rechtbank de volgende omstandigheden gebleken. [eisende partij] had ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten een gezamenlijk belastbaar inkomen van NLG 117.784,00 (EUR 53.448,05). [eiser sub 1] was destijds 58 jaar oud, [eiseres sub 2] 56 jaar. De maandtermijnen heeft [eisende partij] betaald uit een erfenis. Naast de overeenkomsten hier in geding, heeft [eisende partij] ook bij Dexia een aandelenleaseovereenkomst afgesloten. De overeenkomsten met Levob zijn tot stand gekomen door bemiddeling van een tussenpersoon. Uit de uitleg van de tussenpersoon stelt [eisende partij] te hebben begrepen dat terugbetaling van de inleg niet was gegegarandeerd, maar niet dat er ook een restschuld zou kunnen ontstaan. Ten aanzien van een eventueel verlies van de inleg heeft [eisende partij] nog opgemerkt dat er belegd zou worden in betrouwbare fondsen, zodat hij nooit rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de gehele inleg verloren zou gaan. De restschuld hebben zij voldaan door de hypotheek op hun woning te verhogen, die thans EUR 397.000,-- bedraagt.

4.26.

De rechtbank ziet in het bovenstaande geen aanleiding om naar boven, noch naar beneden af te wijken van haar uitgangspunt dat 60% van de schade voor rekening van Levob dient te blijven en 40% voor eigen rekening van [eisende partij] blijft.

4.27.

Concluderend is de subsidiaire vordering toewijsbaar in dier voege dat 60% van de gevorderde schadevergoeding wordt toegewezen. De gevorderde rente is niet weersproken en zal worden toegewezen. In het dictum zal de wettelijke rente over 60% van de betaalde restschuld (te weten 60% van EUR 28.442,91 = EUR 17.065,75) worden toegewezen met ingang van 23 juni 2004, zijnde de dag waarop [eisende partij] deze restschuld heeft voldaan. Daarnaast zal over 60% van de betaalde maandbedragen (in totaal over 60% van EUR 22.093,28 = EUR 13.255.97) de wettelijke rente worden toegewezen, steeds met ingang van de dag waarop deze bedragen zijn voldaan.

4.28.

[eisende partij] heeft gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en heeft vergoeding daarvan gevorderd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen.

4.29.

Levob zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op:

-

dagvaarding EUR 84,87

-

vast recht 248,00

-

salaris procureur 3.576,00 (4,0 punten × tarief EUR 894,00)

Totaal EUR 3.908,87

5.

De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Levob om aan [eisende partij] te betalen een bedrag van EUR 30.321,72 (dertigduizend driehonderd eenentwintig euro en twee en zeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over EUR 17.065,75 vanaf 23 juni 2004 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over 60% van de maandelijks door [eisende partij] uit hoofde van de overeenkomst aan Levob betaalde bedragen telkens vanaf de dag van deze maandelijkse betaling, tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Levob in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op EUR 3.908,87,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.P.A. Bisscheroux en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.

w.g. griffier w.g. rechter