9.2.5 Het concept commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag en de OECD 2010

Het concept commentaar 2008 keert zich tegen de leer van het gedeelte en kiest voor de leer van de absolute zelfstandigheid.1 Dit wordt onderbouwd met het argument dat het tweede lid van art. 7 behoort tot de context van het eerste lid van deze bepaling. De tweede volzin van het eerste lid bepaalt dat de voordelen van de onderneming slechts mogen worden belast in de andere staat in zoverre zij toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting in de andere staat. Het tweede lid houdt in dat de toerekening van de winst dient te geschieden op grond van de zelfstandigheidsfictie. Volgens het concept commentaar mag de tweede volzin van het eerste lid niet worden geïnterpreteerd op een wijze die conflicteert met het tweede lid van art. 7. Meer in het bijzonder vloeit uit eerste lid niet de eis voort dat de winst die wordt toegerekend aan de vaste inrichting deel uit moet maken van de winst van de generale onderneming. De zelfstandigheidsfictie van het tweede lid kan aldus tot gevolg hebben dat winst aan een vaste inrichting wordt toegerekend die niet is gerealiseerd door de generale onderneming.

In art. 7, lid 1, OECD 2010, komt de keuze voor de leer van de absolute zelfstandigheid ook tot uitdrukking in de tekst van deze bepaling.2 De tweede volzin van dit voorschrift luidt namelijk als volgt: ‘If the enterprise carries on business as aforesaid, the profi ts that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 (cursivering JV) may be taxed in that other State.’

De passage waarin wordt gesteld dat de boekhouding van de vaste inrichting het uitgangspunt is bij de toerekening van de winst aan een vaste inrichting, is in het concept commentaar 2008 gehandhaafd. Daaraan is toegevoegd dat de boekhouding aan de eis moet voldoen dat zij de economische werkelijkheid weergeeft.3 Vervolgens wordt op grond van de authorised OECD approach beoordeeld of de winst die in de boekhouding van de vaste inrichting tot uitdrukking komt, moet worden aangepast.4 In het commentaar op art 7 OECD 2010 wordt in dit verband alleen nog verwezen naar de authorised OECD approach.5

Ook de paragraaf waarin is neergelegd dat interne overeenkomsten in aanmerking komen wanneer zij de weerslag vormen van reële transacties die op symmetrische wijze in de boekhouding van het hoofdhuis en de vaste inrichting zijn verwerkt, is in het concept commentaar 2008 gehandhaafd.6 Indien in de boekhouding van de vaste inrichting dergelijke dealings tot uitdrukking komen, zal de Belastingdienst deze interne overeenkomsten in aanmerking nemen mits de boekhouding aan bepaalde voorwaarden voldoet. Voor deze voorwaarden verwijst het concept commentaar 2008 naar het permanent establishment report. Daarin wordt over deze kwestie het volgende opgemerkt:

‘Tax administrations would give effect to such documentation, notwithstanding its lack of legal effect, to the extent that:

In het tweede lid van art. 7 OECD 2010 is met zoveel woorden bepaald dat interne overeenkomsten in aanmerking kunnen komen: ‘(...) the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise (cursivering JV), (...).’ In punt 22 van het commentaar op art. 7 OECD 2010 wordt de gecusiveerde zinsnede als volgt toegelicht: ‘Paragraph 2 refers specifically to the dealings between the permanent establishment and other parts of the enterprise of which the permanent establishment is a part in order to emphasise that the separate and independent enterprise fiction of the paragraph requires that these dealings be treated the same way as similar transactions taking place between independent enter-prises.’ Wat betreft het belang van de boekhouding ten aanzien van de vraag of een dealing in aanmerking wordt genomen, is in punt 23 van het commentaar op art. 7 OECD 2010 de hierboven aangehaalde passage uit het concept commentaar 2008 overgenomen.

Het concept commentaar 2008 laat het verbod op de aftrek van interne rente in stand: ‘Except for financial enterprises such as banks, it is generally agreed that such internal “interest” need not be recognised.’8 In het commentaar op art. 7 OECD 2010 komt het verbod op de aftrek van interne rente niet langer voor. De vraag of interne rente in aftrek kan komen, moet worden beantwoord op grond van de authorised OECD approach (zie paragraaf 9.2.4.4). Dat interne rente in beginsel in aftrek kan komen, blijkt bovendien met zoveel woorden uit punt 25 van het commentaar op art. 7 OECD 2010: ‘(...) the fact that, under paragraph 2, a notional interest charge could be deducted in determining the profits attributable to a permanent establishment (...)’.

Ten aanzien van de aftrek van de rente op leningen die zijn aangegaan bij derden blijft het uitgangspunt in het concept commentaar 2008 dat een praktische oplossing moet worden gevonden die recht doet aan de kapitaalstructuur die hoort bij de organisatie en de functie van de vaste inrichting. Anders dan in het commentaar wordt in het concept commentaar 2008 vervolgens uitvoerig ingegaan op de eisen die aan de kapitaalstructuur van de vaste inrichting mogen worden gesteld: ‘This appropriate capital structure will take account of the fact that in order to carry out its activities, the permanent establishment requires a certain amount of funding made up of “free” capital and interest-bearing debt. The objective is therefore to attribute an arm’s length amount of interest to the permanent establishment after attributing an appropriate amount of “free” capital in order to support the functions, assets and risks of the permanent establishment. Under the arm’s length principle a permanent establishment should have sufficient capital to support the functions it undertakes, the assets it economically owns and the risks it assumes.’9

Voor de wijze waarop het free capital moet worden vastgesteld, verwijst het concept commentaar 2008 naar de benaderingen die zijn besproken in deel 1 van het permanent establishment report. Zowel de capital allocation approach als de thin capitalisation approach hebben volgens het concept commentaar 2008 sterke en zwakke punten. De toerekening van free capital aan een vaste inrichting is daarom geen exacte wetenschap: ‘there is no single arm’s length amount of “free capital”, but a range of potential capital attributions within which it is possible to find an amount of “free” capital that can meet the basic principle set out above’.10

Als gevolg van deze verschillende benaderingen om te komen tot een arm’s length toerekening van free capital is het denkbaar dat de vaste-inrichtingstaat meer eigen vermogen toerekent aan de branch dan de staat van het hoofdhuis. In dat geval zou dubbele heffing optreden voor zover de winst van de branch volgens de vaste-inrichtingstaat hoger is dan volgens de staat van het hoofdhuis. Om deze dubbele heffing te vermijden, zou de staat van het hoofdhuis daarom bereid moeten zijn om de benadering te volgen die de staat van de vaste inrichting hanteert om free capital aan de branch te alloceren11 mits aan twee voorwaarden wordt voldaan: ‘first, if the difference in capital attribution between that State and the State of the enterprise results from conflicting domestic law choices of capital attribution methods, and second, if there is agreement that the State in which the permanent establishment is located has used an authorised approach to the attribution of capital and there is also agreement that that approach produces a result consistent with the arm’s length principle in the particular case’.12

In de OECD 2010 discussion draft is deze aanbeveling neergelegd in een nieuw derde lid van art. 7. In punt 46 van commentaar bij art. 7 OECD 2010 wordt deze bepaling toegelicht door middel van het volgende voorbeeld. Een onderneming van staat R is een aantal leningen aangegaan die deels direct of indirect zijn gebruikt ten behoeve van haar vaste inrichting in staat S. Op grond van de nationale wet van staat S wordt het free capital van de vaste inrichting bepaald met behulp van de capital allocation approach. Als gevolg daarvan is 9% van de rente die door de onderneming is verschuldigd, toerekenbaar aan de vaste inrichting. Ingevolge de nationale wet van staat R moet het free capital van de vaste inrichting echter worden vastgesteld aan de hand van de thin capitalisation approach. Het resultaat van deze benadering is dat 11% van de totale rente aan de vaste inrichting wordt toegerekend. Staat R meent niettemin dat de wijze waarop staat S het free capital van de vaste inrichting heeft bepaald, een arm’s length resultaat oplevert en bovendien in overeenstemming is met lid 2 van art. 7 OECD 2010. In dat geval is staat R op grond van het derde lid van art. 7 OECD 2010 verplicht om de wijze waarop staat S het free capital van de vaste inrichting heeft bepaald, te volgen.13

Het is, naar het mij voorkomt, echter de vraag of de passage over de voorkoming van dubbele heffing in het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag 2008 het gewenste effect zal hebben.14 Juist omdat de toerekening van free capital geen exacte wetenschap is, is het denkbaar dat de staat van het hoofdhuis en de staat van de vaste inrichting de authorised OECD approach verschillend toepassen.15

Wat is rechtens wanneer het werkelijke eigen vermogen van de vaste inrichting afwijkt van het arm’s length bedrag aan free capital? Indien het werkelijke eigen vermogen lager is dan het arm’s length free capital mag het bedrag van de aftrekbare rente worden verminderd. Het komt mij voor dat de correctie dan niet kan worden doorgevoerd door een interne lening van de vaste inrichting aan het hoofdhuis te fingeren. Anders dan het permanent establishment report laat het concept commentaar 2008 het verbod op de aftrek van interne rente immers in stand. Wel is het mogelijk om het excess vreemd vermogen niet aan de vaste inrichting toe te rekenen of de rente daarover in aftrek te weigeren. In het omgekeerde geval waarin het werkelijke eigen vermogen van de vaste inrichting hoger is dan het arm’s length free capital moet naar mijn mening een arm’s length bedrag aan vreemd vermogen aan de vaste inrichting worden toegerekend.