59 Openbare orde-karakter van conflictregels?

Interessant is de situatie waarin het internationale karakter van de zaak wel geïndiceerd is, maar de partijen zich er niet over hebben uitgelaten. Mogen de partijen besluiten dit buiten de rechtsstrijd in de zin van art. 24 Rv te plaatsen? De hoofdregel van Nederlands burgerlijk procesrecht is immers dat de rechter slechts die feiten aan zijn vonnis of beschikking ten grondslag mag leggen die uitdrukkelijk door partijen als zodanig zijn ingeroepen. Dit is slechts anders wanneer het gaat om kwesties die de zogenaamde openbare orde in processuele zin betreffen. In het laatste geval is ambtshalve optreden niet alleen toegestaan maar zelfs vereist. Kunnen conflictregels dan als dergelijke regels van openbare orde worden gezien? Deze vraag is door Mostermans ontkennend beantwoord.1 Zij voert daartoe drie argumenten aan: aan partijen wordt vaak een rechtskeuzebevoegdheid toegekend, er ontbreekt een conflictenrechtelijke toets in het erkenningsrecht en tot slot dient de conflictregel voornamelijk individuele belangen en partijverwachtingen.2

Als conflictregels dus niet van openbare orde in processuele zin zijn, betekent dit dat de rechter in beginsel niet de bevoegdheid heeft om de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen te overschrijden.

Een ander punt betreft de fase waarin het mogelijke openbare orde-karakter van conflictregels een rol in de procedure kan spelen. Aangenomen wordt dat dit vraagstuk slechts in appel van belang is, terwijl in eerste aanleg het karakter van het conflictenrecht geen rol van betekenis zou spelen.7 Immers, wanneer partijen over het toepasselijke recht zwijgen, betekent dit niet dat zij ook het conflictenrecht buiten toepassing willen laten. De rechter zal in dat geval niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden wanneer het conflictenrecht ambtshalve wordt toegepast.8 Ook in de situatie waarin beide partijen van hetzelfde recht uitgaan, zou de rechter, zelfs wanneer een dergelijke houding als een processuele rechtskeuze opgevat moet worden, de geldigheid van die keuze moeten toetsen aan het conflictenrecht.9

Deze overwegingen gaan er echter aan voorbij dat in de genoemde situaties de wil van partijen onduidelijk is. In hoeverre partijen iets binnen of buiten de rechtsstrijd laten is afhankelijk van de uitleg van hun stellingen; wanneer daarover enigerlei onduidelijkheid bestaat, staat het de rechter vrij om partijen daarover opheldering te vragen. De problemen ontstaan eerst dan, wanneer partijen desgevraagd aangeven de conflictenrechtelijke vraag buiten toepassing te laten. De rechter heeft dan weliswaar voldaan aan de vereisten van hoor en wederhoor, maar hebben partijen dan ook de benodigde processuele beschikkingsvrijheid? In paragraaf 2.2.3. is al de mogelijkheid besproken dat partijen bepalen dat zij de vordering volgens een bepaalde rechtsgrond beoordeeld willen zien en in dat opzicht de rechter kunnen binden.10 Het is de vraag of partijen niet een vergelijkbare bevoegdheid toekomt wanneer het niet zozeer gaat om een materieelrechtelijke kwalificatie maar om een rechtsgrond van een ander rechtsstelsel dan het eigenlijk toepasselijke.11 Voorts kan de rechtskeuze in conflictenrechtelijke zin dogmatisch gezien als een ander concept worden beschouwd dan de partijdispositie in processuele zin.

Niettemin meent Mostermans dat bij ambtshalve toepassing van het conflictenrecht in eerste aanleg de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden kunnen worden, omdat de conflictenrechtelijk relevante feiten een andere rol zouden spelen dan de materieelrechtelijk relevante feiten.12 De eerste zouden slechts het toepasselijke recht aanwijzen en dus niet de omvang van het geschil raken. Het is de vraag, in hoeverre de argumenten van Mostermans houdbaar zijn. Zij verklaren niet waarom het onderscheid tussen materieelrechtelijk en conflictenrechtelijk relevante feiten in appel niet wordt gemaakt, aangezien de partijen de conflictenrechtelijke vraag daar wel buiten de rechtsstrijd kunnen plaatsen. Met de vraag naar het karakter van de relevante feiten, komt ook de voornoemde situatie op, waarin het feitencomplex nog geen vaststaande internationale aspecten toont.