5.1.3 Garanties

Welke invloed hebben garanties op exoneraties? Geleerd wordt wel dat specifieke garanties prevaleren boven algemene exoneraties. Met andere woorden, als een leverancier een specifieke garantie afgeeft en de afnemer lijdt schade door schending van deze garantie, dan is de leverancier (in beginsel) onbeperkt aansprakelijk voor deze schade als hij met de afnemer alleen een algemene exoneratie is overeengekomen. In het hiernavolgende zal ik bespreken door wie deze mening wordt vertolkt en of ik het daarmee eens ben. Vervolgens zal ik de invloed van stilzwijgende en negatieve garanties op exoneraties bespreken. Deze paragraaf sluit ik af met een analyse van de garanties die in de FENIT-voorwaarden en de BiZa-contracten zijn opgenomen.

De Hoge Raad overweegt in het Hoog Catherijne-arrest dat het begrip 'instaan voor' geen vaste betekenis heeft en dat de betekenis ervan aan de hand van het Haviltex criterium moet worden bepaald.1 In het arrest Mol/Meijer overweegt de Hoge Raad hetzelfde voor het begrip 'garantie'.2 Voluit schrijft de Hoge Raad in Hoog/Catherijne:

De ene garantie is de andere niet.3 In het kader van dit boek neem ik aan, hoewel ik besef dat er een grote verscheidenheid aan garanties bestaat, dat er een 'normaaltype' garantie bestaat.4 Daaronder versta ik, in navolging van de wetgever en Hartkamp, de toezegging van de leverancier van een verbintenis tot een geven, doen of niet doen dat hij zal instaan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen, waarvan het voorvallen of juist uitblijven aan correcte nakoming in de weg staat.5 Deze toezegging vormt een versterkte resultaatsverbintenis. Indien deze toezegging wordt geschonden, is het rechtsgevolg met name — anders dan bij schending van een 'normale' resultaatsverbintenis dat de leverancier zich (in beginsel) niet op overmacht kan beroepen. Dat beroep heeft hij (in principe) bij voorbaat prijsgegeven.

Brunner meent in zijn annotatie bij de Maassluis arresten dat de specialis regel — een bijzondere (ofwel: specifieke) regel prevaleert boven een algemene regel moet worden toegepast op de verhouding tussen garanties en exoneraties.6 In de verhouding tussen garanties en exoneraties komt deze regel er op neer dat een bijzondere afspraak inhoudende een garantie ten aanzien van een specifieke eigenschap prevaleert boven een algemene afspraak inhoudende uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid. Brunner herhaalt deze mening in verkorte vorm ('dat een bijzondere garantie noodzakelijkerwijs een algemene exoneratie opzij zet') in zijn noot bij het arrest Gerards /Vijverberg.7

Van Rossum valt Brunner hierin bij8 Zij voegt aan de mening van Brunner toe dat als het gaat om een algemene garantie versus een algemene exoneratie, de algemene garantie prevaleert. Indien echter sprake is van een algemene garantie ten opzichte van een specifieke exoneratie of een specifieke garantie tegenover een specifieke exoneratie, zullen de status van partijen, de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij het antwoord op de vraag welk beding voorrang geniet, aldus Van Rossum. Janssen vertolkt dezelfde opvatting als Van Rossum, zij het in iets andere bewoordingen.9

Los van de vraag of deze opvatting juist is, vraag ik mij af wat Van Rossum en Janssen bedoelen met de omschrijving algemene garantie. Wat onder een specifieke exoneratie moet worden verstaan, is duidelijk. Een specifieke exoneratie beperkt of sluit aansprakelijkheid uit met betrekking tot bijvoorbeeld een bepaalde vorm van schade. Te denken valt aan de veelvuldig gebezigde exoneratie voor gevolgschade. Maar wat is een algemene garantie? Een garantie heeft, zo volgt uit de hiervoor gebezigde definitie, altijd betrekking op een verbintenis tot een geven, doen of niet doen. Een garantie moet dus altijd iets zeggen over een bepaalde verbintenis. Een garantie luidt bijvoorbeeld als volgt: 'de leverancier garandeert dat de software zal functioneren conform de overeengekomen specificaties gedurende een periode van drie maanden na acceptatie.' Mijns inziens is een garantie naar zijn aard specifiek, betrekking hebbend op een concrete verbintenis. Met andere woorden, de regels dat (i) een algemene garantie altijd prevaleert boven een algemene exoneratie en (ii) een algemene garantie onder omstandigheden prevaleert boven een specifieke exoneratie, gaan alleen á daarom niet op, omdat van een algemene garantie geen sprake kan zijn.

Klein lijkt een stap verder te gaan dan Van Rossum en Janssen door te menen dat een verkoper geen beroep kan doen op zijn exoneratie indien in de koopovereenkomst een garantie terzake van de conformiteit is opgenomen.10

Kruijer gaat het verst van alle schrijvers door in zijn beoordeling van de exoneraties in de FENIT 1994 te menen dat er een voorrangsregel bestaat, die inhoudt dat een individueel beding vóór een standaardbeding gaat.11

Alle hiervoor verwoorde meningen worden, als ik het goed zie, niet gedeeld door de Hoge Raad. In het arrest Vos/Heipro beslist de Hoge Raad:

In die zaak strijden partijen over de vraag welke van de twee onderling tegenstrijdige exoneraties van toepassing zijn, die in de technische omschrijving of die in de algemene voorwaarden. Naar beide wordt verwezen in de aannemingsovereenkomst die partijen hebben gesloten. Uiteindelijk oordeelt het Hof op basis van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar konden verwachten dat de exoneratie in de algemene voorwaarden prevaleert. Door het daartegen gerichte cassatieberoep conform het voorgaande te verwerpen, laat de Hoge Raad Raad blijken van oordeel te zijn dat van een specialis regel, zoals door alle hierboven genoemde schrijvers in meer of mindere mate is bepleit, geen sprake is.

Dat de Hoge Raad de specialis opvatting niet tot regel verheft maar tot gezichtspunt degradeert, ligt in de lijn van de wijze waarop de Hoge Raad met de contra proferentem opvatting is omgesprongen. De Hoge Raad geeft in twee arresten over de uitleg van polisvoorwaarden — de arresten Brackel/ Atlantische Unie en Kroymans/Sun Alliance — duidelijk aan dat de contra proferentem opvatting geen rechtsregel is, maar een gezichtspunt.13

Als volgens de Hoge Raad een specifieke bepaling in een overeenkomst niet automatisch prevaleert boven een bepaling in algemene voorwaarden en een garantie niet een vaste betekenis heeft, betekent dit mijns inziens dat een specifieke garantie niet automatisch boven een algemene exoneratie gaat. De vraag of een garantie prevaleert boven een exoneratie, moet worden beantwoord aan de hand van het Haviltex-aiterium.14 Of de garantie of exoneratie specifiek of algemeen is, is op zichzelf niet beslissend.

Ik ben zelfs van mening dat het enkele feit dat een verbintenis in de vorm van garantie is gegoten niet van invloed behoort te zijn op de toetsing van exoneraties.15 De waarde van een garantie ligt in de regel op een ander vlak.16 Garanties die tot het 'normaaltype' behoren worden, zoals gezegd, beschouwd als versterkte resultaatsverbintenissen die de bewijslast voor de afnemer verlichten — hij hoeft enkel te bewijzen dat het gegarandeerde is uitgebleven en de garanderende leverancier (in beginsel) een beroep op overmacht beletten. De leverancier zal in de regel dus sneller en gemakkelijker aansprakelijk zijn wanneer hij een garantie afgeeft, dan wanneer hij een andersoortige verbintenis op zich neemt.

Als partijen niet bepalen dat schending van een garantie leidt tot terzijdestelling van de exoneratie, dan valt die schending mijns inziens onder de exoneratie. Willen zij het tegenovergestelde, dan moeten zij dat uitdrukkelijk bepalen. Er staat wat er staat.17

De meerwaarde van een garantie (ten opzichte van een minder sterke verbintenis) is dus doorgaans gelegen in de fase waarin aansprakelijkheid wordt gevestigd, niet in de fase waarin wordt beoordeeld of een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Een stilzwijgende garantie (ofwel: impliciete garantie) is een garantie die niet met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen, maar daarin wordt gelezen. Hierna bespreek ik welke invloed stilzwijgende garanties hebben (en behoren te hebben) op exoneraties.

Stilzwijgende garanties worden doorgaans gebruikt om de verborgen gebreken regeling uit het OBW te omzeilen. Hierna zal ik kort uitleggen wat de verborgen gebreken regeling uit het OBW inhoudt. Vervolgens zal ik in vogelvlucht een aantal uitspraken analyseren waarin stilzwijgende garanties in het leven worden geroepen om de verborgen gebreken regeling te bestrijden.

De verborgen gebreken regeling houdt kort gezegd in dat de verkoper van een zaak de koper daarvan schadeloos moet stellen voor verborgen gebreken van die zaak, voorzover het verborgen gebrek de zaak ongeschikt maakt voor het gebruik waarvoor het is bedoeld of het gebruik zodanig vermindert dat de koper, als hij het gebrek had gekend, de zaak niet zou hebben gekocht of daarvoor minder zou hebben betaald (art. 1540 oBw). De regeling was opgesteld om de koper te beschermen. In de praktijk bleek dat deze regeling zeer ongunstig was voor de koper. Dit kwam omdat de verborgen gebreken regeling een korte vervaltermijn kende voor het instellen van een actie uit hoofde van die regeling (art. 1547 oBw). Bovendien kon de verkoper zich exonereren van de wettelijke schadeloosstelling voor verborgen gebreken (art. 1542 oBw). De Hoge Raad verwoordt het algemene ongenoegen over de verborgen gebreken als volgt in het arrest Van Geest/Nederlof: 'De verborgen gebreken-regeling, die ertoe strekt de koper een bijzondere bescherming te geven, beantwoordt als gevolg van latere ontwikkelingen niet meer aan die strekking en vervalt dan ook in titel 7.1 NBw.'18

Aangezien wetsartikelen uit het OBW niet makkelijk zijn te raadplegen, citeer ik de teksten van de art. 1540, 1542 en 1547 OBW hierna ten behoeve van de lezer. Voor de NBw-generatie, waartoe ik mijzelf ook reken, merk ik nog op dat in die tekst voor 'goed' het NBw-begrip 'zaak' moet worden gelezen en voor 'vrijwaring' 'schadeloos stellen' of 'schadevergoeding' (dit laatste teneinde verwarring te voorkomen met het (processuele) in vrijwaring oproepen van een derde):

De Hoge Raad maakt in het Verse Koe arrest uit dat de verborgen gebreken regeling als lex specialis geldt ten opzichte van de algemene actie uit wanprestatie en de koper ingeval van een verborgen gebrek dus geen actie uit wanprestatie toekomt.19 Tegelijkertijd biedt de Hoge Raad in dat arrest een opening aan de koper. De Hoge Raad bepaalt namelijk dat in het midden kan blijven wat rechtens zou zijn als een beding zou zijn overeengekomen waarbij de verkoper de afwezigheid van het gebrek zou hebben toegezegd. Zo'n beding was volgens de Hoge Raad niet overeengekomen.

In zijn noot bij dit arrest meent Meijers dat er aan de verborgen gebreken regeling behoefte is naast de wanprestatie regeling. Dit sluit volgens Meijers echter niet uit dat 'hetzij door een uitdrukkelijk beding, hetzij stilzwijgend op grond van aard en strekking der gegeven overeenkomst' een verkoper verplicht is een zaak met een bepaalde eigenschap te leveren. Doet hij dat niet, dan heeft de koper recht op schadevergoeding wegens wanprestatie. De verborgen gebreken regeling kan, met andere woorden, buiten spel worden gezet middels ex- of impliciete garanties. Als de verborgen gebreken regeling eenmaal buiten spel is gezet, dan 'herleeft' de wanprestatie regeling.

In het Vouwapparaat-arrest beslist de Hoge Raad dat partijen bij een overeenkomst ten aanzien van een eigenschap van een te verkopen zaak uitdrukkelijk of stilzwijgend overeen kunnen komen dat de enkele afwezigheid van die eigenschap steeds wanprestatie van de verkoper oplevert.20 Partijen kunnen dit ook doen ten aanzien van een eigenschap waarvan het ontbreken een verborgen gebrek oplevert, aldus de Hoge Raad. Of dit is overeengekomen moet volgens de Hoge Raad worden bepaald door de wilsverklaringen van verkoper en koper uit te leggen.

De Hoge Raad is in het arrest Hogerheide/Olivetti vervolgens wat terughoudender door te oordelen dat als een verkochte zaak een eigenschap ontbeert die die zaak ongeschikt maakt voor het gebruik waarvoor het volgens de overeenkomst is bestemd, dit niet automatisch als wanprestatie mag worden aangemerkt.21 Als dat wel zou mogen, dan zou er voor de toepassing van de verborgen gebreken regeling geen plaats meer zijn, aldus de Hoge Raad.

In de veel besproken Maassluis-arresten lijkt de Hoge Raad een ruimere toepassing van het leerstuk van de stilzwijgende garanties toe te laten.22 In het kader van deze paragraaf beperk ik mij, na wat algemene opmerkingen, tot het bespreken van de vrijwaringsprocedure Pakwoningen/gemeente Maassluis.23 De gemeente Rotterdam hoogt grond van de gemeente Maassluis op met havenslib. De gemeente Maassluis verkoopt die grond aan projectontwikkelaar Pakwoningen onder de verplichting op die grond woningen te bouwen. De gemeente Maassluis sluit in de koopovereenkomst uit dat zij instaat voor verborgen gebreken ('Het verkochte wordt ... geleverd in de staat waarin het zich bevindt ... voetstoots en zonder dat wordt ingestaan voor verborgen gebreken ...'). Op basis van koop- en aannemingsovereenkomsten kopen de toekomstige (particuliere) bewoners die grond van Pakwoningen en verplicht Pakwoningen zich woningen op die grond te bouwen. Pakwoningen sluit in die overeenkomsten uit dat zij instaat voor verborgen gebreken, op dezelfde wijze als de gemeente Maassluis dat ten opzichte van Pakwoningen doet. Nadat de woningen zijn gebouwd, blijkt de grond verontreinigd te zijn. De Rijksoverheid besluit tot sanering. Een aantal bewoners vorderen in rechte schadevergoeding van de gemeente Maassluis (op basis van onrechtmatige daad) en Pakwoningen (op basis van wanprestatie). Pakwoningen roept (naast de gemeente Rotterdam) de gemeente Maassluis in vrijwaring op.

De Hoge Raad stelt vast dat de gemeente Maassluis de grond aan Pakwoningen verkocht met een bouwverplichting en concludeert dat de gemeente Maassluis er dus voor in stond dat de grond geschikt was voor woningbouw. Dat heeft volgens de Hoge Raad twee gevolgen. Ten eerste dat de verborgen gebreken regeling niet van toepassing is en de gemeente Maassluis zich dus niet kan beroepen op de daarin opgenomen korte vervaltermijn (met als gevolg dat de wanprestatie regeling herleeft). Ten tweede dat de gemeente Maassluis zich niet kan beroepen op haar aansprakelijkheidsuitsluiting terzake verborgen gebreken omdat de redelijkheid zich ertegen verzet dat deze uitsluiting de stilzwijgende garantie uitschakelt, gezien het feit dat die garantie een 'zo wezenlijke eigenschap' betreft. De stilzwijgende garantie prevaleert dus boven de aansprakelijkheidsuitsluiting terzake verborgen gebreken omdat het gaat om een zo wezenlijke eigenschap. In de woorden van de Hoge Raad, die het oordeel van Hof van een eigen interpretatie voorziet, betreft die stilzwijgende garantie:

Brunner meent in zijn noot bij dit arrest dat het niet logisch is dat de Hoge Raad een stilzwijgende garantie aanneemt. Uit de hoofdzaak tussen de bewoners en de gemeente Maassluis blijkt immers dat Pakwoningen volgens het Hof een ernstig verwijt treft ten aanzien van haar eventuele onkunde omtrent de aanwezigheid van de vervuiling Pakwoningen moest de negatieve berichtgeving met betrekking tot de eveneens met havenslib opgespoten Broekpolder in Vlaardingen hebben gekend. Pakwoningen zal dit als projectontwikkelaar zelfs nauwlettend hebben gevolgd. Pakwoningen is echter desondanks niet nagegaan of die negatieve berichtgeving voor de woonbestemming van deze percelen consequenties had.24 Als zowel de gemeente Maassluis alsook Pakwoningen wisten of hadden moeten vermoeden dat er aan de woonfunctie van de polder wat schortte, dan is niet direct begrijpelijk waarom een stilzwijgende garantie is aangenomen, aldus Brunner.

Bovendien vindt Brunner de wijze waarop de Hoge Raad de gedachtegang van het Hof begrijpt, onnodig omslachtig. Volgens Brunner is de zaak eenvoudig op te lossen door de specialis 'regel' toe te passen op grond daarvan te oordelen dat een bijzondere afspraak inhoudende een garantie ten aanzien van een specifieke eigenschap prevaleert boven een algemene afspraak inhoudende uitsluiting van aansprakelijkheid.

Van Rossum is eveneens kritisch over dit arrest. Haar gaat het te ver een impliciete garantie aan te nemen tot het leveren van schone grond als er twee gelijkwaardige partijen betrokken zijn.25 Zij vraagt zich af of de Hoge Raad niet te ver is gegaan met het aannemen van de hierboven weergegeven absolute garantieverplichting tot het leveren van voor de bouw geschikte grond, zonder nuanceringen aan te brengen voor wat betreft de onderlinge verhouding van partijen of gebreken waarop men niet bedacht behoeft te zijn.26 Het aanvaarden van een zodanige impliciete garantie heeft volgens haar immers tot gevolg dat de verkoper zich nooit op overmacht althans gebrek aan verwijtbaarheid, exoneraties of eigen schuld kan beroepen.27 Later nuanceert Van Rossum deze opvatting door te vermelden dat de literatuur er van uit gaat dat bij garanties een beroep op overmacht onder uitzonderlijke omstandigheden wel mogelijk is en dat dit afhankelijk is van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid28 Van Rossum nuanceert niet (en houdt dus vast aan) haar opvatting dat een (im- of expliciete) garantie tot gevolg heeft dat de leverancier zich nooit op zijn exoneratie kan beroepen.

Uit bovenstaande jurisprudentie vloeit voort dat de Hoge Raad impliciete garanties enkel en alleen in het leven roept om de verborgen gebreken regeling te omzeilen. Dit doet de Hoge Raad om de onwenselijke gevolgen van de verborgen gebreken regeling buiten werking te stellen.29 Als de verborgen gebreken regeling eenmaal geneutraliseerd is, dan heeft de stilzwijgende garantie mijns inziens zijn functie vervuld en is het effect van de stilzwijgende garantie uitgewerkt. Daarna herleeft de wanprestatie regeling. Het is naar mijn idee dus niet zo dat de stilzwijgende garantie de verborgen gebreken regeling uitschakelt en vervolgens ook nog eens een exoneratie terzijde schuift.

Uitdrukkelijke garanties worden, in tegenstelling tot stilzwijgende garanties, niet in het leven geroepen door rechters om de verborgen gebreken regeling uit te schakelen. Zij worden tussen partijen overeengekomen als versterkte resultaatsverbintenis, bij schending waarvan (in beginsel) geen beroep op overmacht mogelijk is (zie hierboven).

Stilzwijgende en uitdrukkelijke garanties hebben dus andere gevolgen. Stilzwijgende garanties dienen om de verborgen gebreken regeling terzijde te schuiven, uitdrukkelijke garanties om de verbintenis te versterken.30

Dat een stilzwijgende garantie is uitgewerkt zodra de verborgen gebreken regeling terzijde is geschoven, betekent echter niet dat de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het aannemen van een zodanige stilzwijgende garantie niet meer meewegen bij de beoordeling van de vraag of de betreffende exoneratie terzijde moet worden geschoven. Die omstandigheden wegen wel degelijk mee in het kader van de Saladin/HBu-arrest omstandighedencatalogus.

Steun voor mijn opvatting vind ik vooral in het hierboven besproken arrest Pakwoningen/gemeente Maassluis31 Uit dat arrest blijkt duidelijk dat de Hoge Raad eerst de verborgen gebreken regeling terzijde schuift met behulp van een stilzwijgende garantie. Pas daarna belet hij een beroep op de exoneratie door als volgt te oordelen. Ten eerste oordeelt hij dat 'de garantieverplichting een zo wezenlijke eigenschap betreft'. Volgens de Hoge Raad is dus bepalend dat de eigenschap wezenlijk is, en niet het feit dat sprake is van een garantie. Ten tweede interpreteert de Hoge Raad de exoneratie beperkt door te oordelen dat het beding alleen in algemene termen het instaan voor verborgen gebreken uitsluit. Ten derde kent de Hoge Raad betekenis toe aan de aard van de clausule door er op te wijzen dat om een standaardbeding gaat. Tot slot concludeert de Hoge Raad op basis van deze argumenten dat de exoneratie de garantie niet uitschakelt.

Deze uitgebreide redenering had de Hoge Raad niet hoeven optuigen als een stilzwijgende garantie automatisch tot gevolg zou hebben dat een exoneratie terzijde wordt geschoven. In zijn noot bij het arrest kwalificeert Brunner de motivering van de Hoge Raad als 'onnodig omslachtig'. Deze kwalificatie is alleen 'onnodig omslachtig' als men ervan uitgaat dat met stilzwijgende garanties automatisch exoneraties terzijde worden geschoven. Als men echter met mij oordeelt dat stilzwijgende garanties niet tot gevolg hebben dat exoneraties automatisch terzijde worden geschoven, dan is de motivering van de Hoge Raad niet onnodig omslachtig, maar broodnodig. De Hoge Raad heeft die uitgebreide redenering nodig om de exoneratie terzijde te schuiven. Zonder die redenering had dat niet gekund.

Men zou mij kunnen tegenwerpen dat mijn opvatting — dat stilzwijgende garanties alleen zien op het omzeilen van de verborgen gebreken regeling niet te verenigen valt met de opvatting van de Hoge Raad in het arrest Gerards /Vijverberg.32 Daar is immers een stilzwijgende garantie aangenomen in een geval van wederzijdse dwaling. Uit het arrest blijkt dat een particuliere koper een tweedehands auto koopt van een professionele verkoper. De verkoper bedingt dat de koper koopt 'op eigen bate en schade'. De auto blijkt twee keer zo veel kilometers te hebben gereden als de teller aangeeft. De vraag is of dat beding in de weg staat aan een beroep op dwaling. De Hoge Raad oordeelt dat de gedachtegang van het Hof aldus moet worden verstaan dat de stilzwijgende garantie — dat de kilometerteller het aantal gereden kilometers juist aangeeft —'als een zo wezenlijk onderdeel van de koopovereenkomst moet worden beschouwd, dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het bedoelde beding ... de betekenis toe te kennen dat het de door het Hof aangenomen garantie en daarmee het beroep op dwaling, uitsluit (lees:) uitschakelt.', en wel omdat het betreffende beding 'nu zij voorkomt in de gedrukte tekst van de koopovereenkomst, als standaardbeding is te beschouwen ...'.

Deze uitspraak doet geen afbraak aan mijn opvatting. De Hoge Raad had in deze zaak geen keus de stilzwijgende garantie al dan niet ter hand te nemen. Het Hof had die keus voor de Hoge Raad gemaakt en het cassatiemiddel richtte zich niet tegen het betreffende oordeel van het Hof. De Hoge Raad moest zich dus wel aan die stilzwijgende garantie vast houden, of hij het daar mee eens was of niet. Van Rossum schiet naar mijn idee te ver door, door te menen dat hoewel de Hoge Raad niet zelfstandig een stilzwijgende garantie construeert, hij zich wel stilzwijgend akkoord verklaart met de opvatting van het Hof omtrent die stilzwijgende garantie.33 Uit een arrest van de Hoge Raad stilzwijgende verklaringen afleiden teneinde het voortbestaan van het stilzwijgende garantieleerstuk te verklaren of zelfs verdedigen, is mijns inziens een brug te ver. Anders gezegd, het enkele feit dat de Hoge Raad de stilzwijgende garantie van het Hof niet op een andere wijze interpreteert, zoals de Hoge Raad soms doet, betekent nog niet dat de Hoge Raad in de gevallen waarin hij deze mogelijkheid niet aangrijpt, het dus eens is met het betreffende Hof.

Men zou mij verder kunnen tegenwerpen het arrest Boarnsterhim/Heideveld & Meinders.34 Die zaak is gewezen onder huidig recht. De verborgen gebreken regeling is dus niet van toepassing. Het arrest gaat over het volgende. De gemeente Boarnsterhim verkoopt grond met een bouwplicht aan aannemers. Deze aannemers bouwen huizen op deze grond en verkopen deze grond met de daarop gebouwde huizen door aan (onder andere) twee particulieren,

Heideveld en Meinders. De grond blijkt verontreinigd. De particulieren spreken de gemeente Boarnsterhim aan tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad beslist dat het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen de vaststelling van de Rechtbank dat de gemeente Boarnsterhim grond met een bouwplicht verkoopt en dus een impliciete garantie geeft dat de grond geschikt is voor woningbouw. De gedachtegang van het Hof moet volgens de Hoge Raad aldus worden verstaan dat het niet nakomen van die garantie door de gemeente Boarnsterhim niet alleen wanprestatie oplevert jegens de aannemers, maar ook jegens Heideveld & Meinders. Verder oordeelt het Hof volgens de Hoge Raad dat gebrek aan wetenschap omtrent de verontreiniging aan de zijde van de gemeente Boarnsterhim niet relevant is. De Hoge Raad laat dit oordeel van het Hof vervolgens in stand.

Ik bespreek dit arrest omdat de Hoge Raad in dit arrest onder huidig recht, net als de Rechtbank, een impliciete garantie construeert hoewel de verborgen gebreken regeling niet van toepassing is.35 Het Hof neemt het begrip impliciete garantie echter niet in de mond. Door het Hof vervolgens zo te (mis)verstaan zoals ik hierboven heb weergegeven, grijpt de Hoge Raad naar het middel van de impliciete garantie. Dit doet de Hoge Raad vooral om de schuldvraag te ecarteren. Vervolgens verleent de Hoge Raad aan de aldus geconstrueerde stilzwijgende garantie derdenwerking. G. Raaijmakers wijst er terecht dat de Hoge Raad dit niet had hoeven doen.36 De Hoge Raad had, aldus G. Raaijmakers, ook kunnen oordelen dat onrechtmatigheid voortvloeit uit handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid.

Doet dit arrest af aan mijn opvatting dat stilzwijgende garanties alleen gebruikt worden om de verborgen gebreken regeling te omzeilen? Nee, één zwaluw maakt nog geen zomer. Kennelijk hecht de Hoge Raad er in dit arrest aan de figuur van de stilzwijgende garantie te blijven gebruiken (of niet in te grijpen als anderen deze figuur blijven gebruiken) in gevallen waar gemeentes grond met een bouwplicht verkopen, zelfs al is er geen verborgen gebreken regeling in het spel. Ik zie dit arrest daarom als een eenmalige misstap. Mocht het niet bij dit ene arrest blijven, dan verander ik mijn opvatting (reeds nu voor alsdan) van descriptief ('stilzwijgende garanties worden alleen gebruikt om de verborgen gebreken regeling te omzeilen') naar normatief ('stilzwijgende garanties mogen alleen gebruikt worden om de verborgen gebreken regeling te omzeilen') en hoop dat het toepassingsgebied van stilzwijgende garanties beperkt blijft tot verkoop van grond waar een bouwplicht wordt opgelegd.

Hoe het ook zij, het arrest Boarnsterhim/Heideveld & Meinders heeft verder geen gevolgen voor de verhouding tussen stilzwijgende garanties en exoneraties.37 Daarover oordeelt de Hoge Raad in dat arrest immers niet. Mijn opvatting dat stilzwijgende garanties niet automatisch tot gevolg hebben dat exoneraties terzijde worden geschoven, blijft dus in ieder geval overeind.

De meeste schrijvers menen dat stilzwijgende garanties niet snel moeten worden aangenomen.38 Zij bepleiten terughoudendheid. Ik ga een stap verder door niet alleen terughoudendheid te bepleiten bij het toepassen van stilzwijgende garanties, maar ook het toepassingsgebied zelf ingeperkt te (willen) zien althans in te (willen) perken. Het toepassingsgebied strekt zich mijns inziens alleen uit tot het omzeilen van de verborgen gebreken regeling (zie hierboven). De redenen waarom de meeste schrijvers terughoudendheid bij de toepassing van stilzwijgende garanties bepleiten en ik een beperkt toepassingsgebied zie/voorsta, zijn overigens soortgelijk. Die redenen bespreek ik hieronder. Daarna bespreek ik de redenen waarom de argumenten van hen die een ruimer toepassingsgebied voorstaan, mij niet overtuigen.

Meijers doet stilzwijgende wilsverklaringen af als doorzichtige ficties, bestaande uit aannames dat met een gedraging op grond van psychologische ervaringsregels gewoonlijk een bepaalde bedoeling verbonden is.39 Vranken kwalificeert het aannemen van stilzwijgende garanties als resultaatsdenken, dat niet altijd allesbepalend is.40 Het construeren van stilzwijgende garanties in de vorm van ongeconditioneerde garantieplichten — met als gevolg dat geen beroep mogelijk is op overmacht en exoneraties — gaat Vranken te ver. De meningen van Meijers en Vranken onderschrijf ik. Daarbij merk ik echter meteen op dat, zoals hierboven betoogd, de Hoge Raad niet in het door Vranken gevreesde uiterste is vervallen. Uit de betreffende arresten van de Hoge Raad leid ik af dat de Hoge Raad stilzwijgende garanties uitsluitend (althans vooral) gebruikt om de verborgen gebreken regeling te omzeilen.

Verder legt Vranken (met betrekking tot het oBw) uit dat stilzwijgende garanties in feite betekenen dat steeds wanneer een afgeleverde zaak non-conform is, gesproken zou moeten worden van een stilzwijgende garantie en er dus niets meer over blijft voor dwaling en voor de 'gewone' wanprestatie. Hij noemt dit een ondergraven van het systeem van het recht op een manier waarvan hij zich niet kan voorstellen dat die acceptabel is. Dat de Hoge Raad er voor wat betreft het oude recht net zo over denkt, valt af te leiden uit het arrest Hogerheide/Olivetti.41 Daarin oordeelt de Hoge Raad dat als een verkochte zaak een eigenschap ontbeert die die zaak ongeschikt maakt voor het gebruik waarvoor het volgens de overeenkomst is bestemd, dit niet automatisch als wanprestatie mag worden aangemerkt.

Het argument dat stilzwijgende garanties niet te verenigen zijn met de systematiek van ons oude recht gaat mijns inziens ook op voor het huidige recht. Als de wetgever had bedoeld dat non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW altijd in de weg staat aan onder andere een beroep op een exoneratie, dan had hij dat artikel ook in handelstransacties wel als dwingend recht bestempeld. Het recht op schadevergoeding bij non-conformiteit is blijkens art. 7:17 jo. 24 lid 1 jo. 6 lid 1 jo. 5 lid 1 BW uitsluitend dwingend recht bij consumentenkoop. In handelstransacties mag dus (in beginsel) geëxonereerd worden voor schade die voortvloeit uit non-conformiteit. Overigens wordt het in de overnamepraktijk steeds gebruikelijker een aantal van de gevolgen die de kooptitel aan non-conformiteit verbindt, uit te sluiten of te beperken.

Tot wat voor soort verwarring het combineren van non-conformiteit en stilzwijgende garanties leidt, wordt aangetoond door de uitspraak The/Elzenaar.42 Die uitspraak gaat over de particuliere koper The die een tweedehands auto koopt van de professionele verkoper Elzenaar. Met de kilometerteller is geknoeid. De President van de Arnhemse Rechtbank oordeelt:

Deze opeenstapeling van een stilzwijgende garantie en non-conformiteit is niet nodig. De President had helemaal geen stilzwijgende garantie hoeven aannemen. Voor toewijzing van het door The gevorderde — terugbetaling van de koopprijs en betaling van de reparatiekosten in ruil voor teruggave van de auto — was het aannemen van non-conformiteit (en dus een tekortkoming) voldoende.

Dat het ook anders kan, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Arnhem over weer een verkochte auto met een teruggedraaide kilometerteller.43 De Rechtbank verklaart (keurig) voor recht dat de koopovereenkomst nietig is wegens dwaling en veroordeelt de verkoper tot betaling van een schadevergoeding wegens non-conformiteit. Het stilzwijgende garantiemonster blijft gelukkig achter slot en grendel.

Ook de (zogenaamde) voordelen van stilzwijgende garanties overtuigen mij niet. Het verkiezen van stilzwijgende wilsverklaringen geschiedt om zuiver praktische voordelen, aldus reeds Meijers.44 Als voordeel noemt hij dat de rechter zijn vonnis veilig kan stellen voor cassatie en tevens kan maskeren dat hij rechtscheppend of rechthervormend bezig is. Dat de rechter dit als voordeel kan ervaren, betekent nog niet dat dat een voordeel is voor de rechtzoekenden. Integendeel, het miskent, zoals Aubel het uitdrukt, de rechterlijke organisatie, het systeem van de rechtsmiddelen en de partijautonomie.45

Verder noemt Meijers als voordeel van stilzwijgende garanties dat een partij meer geneigd is een veroordeling te aanvaarden wanneer hij van de rechter te horen krijgt dat hij toepast wat partijen zijn overeengekomen.46 Aubel erkent dit ook als groot voordeel, maar waarschuwt tegelijkertijd voor het risico dat een partij die fictie niet 'herkent' als haar eigen bedoeling.47 Toch meent Aubel dat dat geen reden is de fictie achterwege te laten, maar dat het veeleer een kunst is dat risico te vermijden. Naar zijn idee weegt zwaarder dat de rechter de partijen houdt aan hun billijkheid in plaats van aan de billijkheid. Aldus kunnen partijen volgens Aubel beter zien hoe de rechter heeft getracht zich in hun positie als onderhandelende partijen in te leven, en hun autonome positie niet geheel ondergeschikt heeft willen maken aan een abstract billijkheidsideaal.

Schut betoogt dat menig garantiebeding een ei zonder schaal is — er wordt iets gegarandeerd, maar naar de gevolgen die intreden bij schending van een zodanige garantie mag men raden.48 Over die gevolgen is blijkbaar niet gesproken. Het is volgens Schut daarom het meest waarschijnlijk dat als partijen over die gevolgen niets hebben bepaald, zij daar in het geheel niet over hebben nagedacht.

Als stilzwijgende garanties worden aangenomen, hebben partijen mijns inziens per definitie niets bepaald over de gevolgen bij schending van die garantie. Anders zou een stilzwijgende garantie niet hoeven worden aangenomen. En als partijen niets hebben bepaald over de gevolgen, dan lijkt mij, net als Schut, daaruit te volgen dat zij daarover niet hebben nagedacht. En als ze daarover niet na hebben gedacht, dan kan ik me moeilijk voorstellen dat als de rechter dat voor ze doet, zij dit 'herkennen' als hun eigen bedoeling. Kortom, de gedachte van Aubel dat het mogelijk is de billijkheid van partijen te achterhalen, is mijns inziens een illusie. Daarbij laat ik overigens nog in het midden de rechtspolitieke vraag of rechtspraak zich tot doel moet stellen vooral 'herkenbare' uitspraken te doen.

Bovendien, zo stelt Schut, stuit men op een scala van moeilijkheden zodra men gaat werken met stilzwijgende garanties.49 Sommige eigenschappen van de geleverde zaak kunnen wel stilzwijgend zijn gegarandeerd, andere niet; sommige vormen van overmacht kunnen stilzwijgend zijn uitgesloten, andere niet; sommige vormen van schade kunnen stilzwijgend zijn uitgesloten, andere niet; etc. Door aldus te pas en te onpas stilzwijgende verklaringen en garanties aan te nemen, begeeft de rechter zich op zijn minst op glad ijs, terwijl zijn gestuntel vanwege de feitelijke aard daarvan vaak niet in cassatie kan worden gecorrigeerd. De kans dat dit gestuntel door rechtzoekenden wordt herkend als hun billijkheid lijkt mij ook om die reden klein. Mijns inziens zal een rechter die op die manier woorden in de monden van rechtzoekenden legt, daar snel een wrange smaak achterlaten.

Hoewel de rechter met alle goede bedoelingen probeert een billijk oordeel te vellen door gebruik van stilzwijgende garanties, dient deze handelwijze ten strengste te worden afgekeurd. Reeds Meijers heeft de stilzwijgende garantie ontmaskerd als 'een doorzichtige fictie, waarachter geen andere realiteit dan de billijkheid zich bevindt.50 Broekema-Engelen ziet een stilzwijgende garantie zelfs als een konijn dat uit de hoge hoed wordt getoverd als een resultaat dat redelijk en billijk wordt geacht.51

Meijers voorspelt verder dat voornoemde praktische voordelen maken dat men in de praktijk nog lange tijd van stilzwijgende voorwaarden en bedingen gebruik zal maken.52 Meijers hoopt overigens wel dat zijn voorspelling niet uitkomt omdat hij tegen het instituut van stilzwijgende garanties voornamelijk dogmatische bezwaren koestert: 'Maar desalniettemin geloof ik, dat de wetenschap hier niet het hoofd moet buigen voor de praktijk.'53 Aubel meent zelfs dat de betekenis van de stilzwijgende wilsverklaring in betekenis behoort toe te nemen.54

Na de komst van het huidige BW voorspelt Hijma het tegenovergestelde van Meijers. Hij schrijft dat wegens het verdwijnen van de verborgen gebreken regeling en de introductie van de wettelijke conformiteitsgarantie van art. 7:17 BW, het niet voor de hand ligt dat de figuur van de stilzwijgende garantie nog vaak zal worden aangetroffen.55 Verder meent Hijma dat er geen reden is geforceerd tot de aanwezigheid van stilzwijgende garanties te besluiten teneinde exoneraties te ecarteren. Met Hijma meen ik dat de beslissing 'evengoed — en in wezen zuiverder — rechtstreeks op art. 6:233 sub a en/of art. 6:248 ...' kan worden gebaseerd.56

Ik hoop dat de de hiervoor uiteengezette nadelen en de hierboven verwoorde kritiek op de (zogenaamde) voordelen van stilzwijgende garanties er aan bijdragen dat de voorspelling van Meijers en de wens van Aubel nimmer uitkomen. Ik blijft er bij dat stilzwijgende garanties niet alleen (mogen) worden gebruikt voor het bestrijden van de verborgen gebreken regeling.

Rijken definieert een negatieve garantie — als ik het goed parafraseer — als een garantie die in negatieve zin afwijkt van het gemene recht, dat wil zeggen een garantie waarmee de leverancier beoogt aansprakelijkheid uit te sluiten voorzover de aard van het gebrek normaliter non-conformiteit zou opleveren (afwijking met betrekking tot de omvang) of voorzover de ondeugdelijkheid van het geleverde zich na de garantieperiode (maar binnen de wettelijke klachten verjaringstermijnen) openbaart (afwijking met betrekking tot de termijn).57 Jongeneel en Klik concluderen dat sprake is van een negatieve garantie als de leverancier mededelingen doet die in feite zijn aansprakelijkheid beperken.58 Al deze auteurs menen dat een zodanige negatieve garantie in feite een exoneratie is. Van Dunné gebruikt deze term niet, maar meent wel dat garantiebewijzen vaak verkapte exoneratiebedingen zijn.59 Deze definities zijn in algemene zin zeker nuttig. Garanties kunnen daarmee zonodig worden ontmaskerd en als normale exoneraties worden getoetst.

Toch versta ik, in navolging van Thole, onder negatieve garanties iets anders, namelijk clausules waarmee de schuldenaar van een verbintenis tot een geven, doen of niet doen expliciet bepaalt dat hij niet zal instaan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen.60 De leverancier bepaalt bijvoorbeeld dat hij niet garandeert dat de door hem ontwikkelde software foutloos werkt. In deze paragraaf zal ik deze definitie gebruiken en analyseren wat de gevolgen van een zodanige negatieve garantie zijn, in het bijzonder voor wat betreft hun verhouding tot exoneraties.

Voor het bepalen van de betekenis die aan negatieve garanties moet worden gehecht, is allereerst relevant wat de leverancier met een zodanige garantie beoogt. Deze vraag zou op digitale wijze kunnen worden beantwoord: met een negatieve garantie beoogt de leverancier het tegenovergestelde van het 'normaaltype', zeg maar positieve garantie. Kenmerkend voor het 'normaal-type' garantie (zie hierboven), is dat bij schending van deze garantie de leverancier geen beroep mag doen op overmacht. Kenmerkend voor een negatieve garantie zou in deze benadering dus moeten zijn dat bij schending van deze garantie de leverancier wel een beroep mag doen op overmacht.

Een negatieve garantie kan pas geschonden worden als de verbintenis tot een geven, doen of niet doen waarop de negatieve garantie ziet, wordt geschonden. Met andere woorden, als de leverancier bepaalt dat hij niet garandeert dat de door hem ontwikkelde software foutloos werkt, dan moet de software eerst met fouten werken, wil de negatieve garantie effect sorteren. Het effect van de negatieve garantie is dan dat de leverancier wiens software met fouten werkt en waardoor schade wordt veroorzaakt, vrijuit kan gaan als hij weet te bewijzen dat sprake is van overmacht.

Wat levert een negatieve garantie echter op ten opzichte van de normale situatie dat geen sprake is van negatieve garantie? In het hierboven beschreven voorbeeld niets. De negatieve garantie levert alleen dan iets op als de verbintenis bij afwezigheid van een negatieve garantie als garantieverbintenis wordt geconstrueerd. Stel bijvoorbeeld dat partijen de volgende bepaling zijn overeengekomen: 'de software functioneert conform de functionele specificaties voor een periode van drie maanden na acceptatie.' Stel vervolgens dat bij gebreke aan een negatieve garantie, deze resultaatsverbintenis als garantie wordt geconstrueerd omdat uit andere mondelinge toezeggingen valt af te leiden dat een garantie bedoeld is. Dan kan het opnemen van de negatieve garantie 'de software functioneert niet zonder fouten' als countervailing power in de weg staan aan de aanname dat de resultaatsverbintenis eigenlijk een garantie is.

In veel gevallen is de verbintenis waarop de negatieve garantie ziet echter niet als garantieverbintenis aan te merken. In die gevallen heeft het stikt genomen geen zin een negatieve garantie van toepassing te laten zijn op die verbintenis. Dat leveranciers dat in die gevallen desondanks toch doen, heeft volgens mij twee redenen. Het opnemen van negatieve garanties lijkt een uit de Angelsaksische wereld overgewaaid fenomeen. Deze negatieve garanties staan vooral in contracten die beheerst worden door Engels en Amerikaans recht. Ook staan ze in de contracten die weliswaar door Nederlands recht worden beheerst, maar overduidelijk een Angelsaksische oorsprong hebben, de zogenaamde localised contracten.61 Degene die instructies krijgt Angelsaksische contracten te localisen krijgt vaak twee instructies. De eerste instructie luidt dat zo min mogelijk mag worden gewijzigd omwille van de uniformiteit in alle landen waar het contract gehanteerd moet worden. De tweede instructie luidt dat wijzigingen alleen zijn toegestaan als de betreffende bepaling naar Nederlands recht niet toelaatbaar is. Degene die conform deze instructies handelt, laat de negatieve garanties die in het Angelsaksische contract zijn opgenomen, staan. Negatieve garanties zijn immers niet in strijd met Nederlands recht. De tweede reden waarom negatieve garanties in contracten worden opgenomen is mijns inziens gelegen in de drafting cultuur van de afgelopen jaren. Deze kenmerkt zich door een 'baat het niet dan schaadt het niet' of for avoidance of doubt cultuur. Aangezien negatieve garanties geen kwaad kunnen en in uitzonderlijke gevallen (zie hierboven) zelfs bepaalde voordelen hebben, worden negatieve garanties opgenomen.

Schending van een hoofdverplichting heeft niet tot gevolg dat een beroep op een exoneratie per definitie onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Een exoneratie ziet met name op schending van een hoofdverplichting.

Ook schending van een uitdrukkelijke garantie heeft niet tot gevolg dat een beroep op een exoneratie onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Garanties zijn versterkte resultaatsverbintenissen die met name tot gevolg hebben dat de bewijslast voor de afnemer wordt verlicht en de garanderende leverancier (in beginsel) een beroep op overmacht wordt belet. Garanties zijn dus (vooral) relevant in de fase waarin aansprakelijkheid wordt gevestigd, daarna is hun rol uitgespeeld.

Stilzwijgende garanties worden (maar in ieder geval: dienen) uitsluitend gebruikt (te worden) om de verborgen gebreken regeling uit het OBW buiten werking te stellen. Als de verborgen gebreken regeling met behulp van een stilzwijgende garantie terzijde is geschoven, is de stilzwijgende garantie uitgewerkt. Afgezien van deze specifieke functie hebben stilzwijgende garanties geen bestaansrecht.

Negatieve garanties — in de zin van 'leverancier garandeert niet dat de software geen fouten bevat' — hebben alleen in uitzonderlijke gevallen toegevoegde waarde.

Als partijen aan het schenden van een hoofdverplichting of garantie gevolgen willen verbinden voor (het beroep op) een exoneratie, dan moeten zij dat uitdrukkelijk bepalen.