Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 03-10-2012, nr. 407749 / HA ZA 11 – 2712

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 407749 / HA ZA 11 – 2712

Vonnis van 3 oktober 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN RHIJN PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Katwijk, Zuid-Holland,

eiseres,

advocaat: mr. F.E. Boonstra te Noordwijk,

tegen

de stichting

STICHTING HET RAAMWERK,

gevestigd te Noordwijkerhout,

gedaagde,

advocaat: mr. S. Engels te Woerden.

Partijen zullen hierna “Van Rhijn” en “Het Raamwerk” genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 17 november 2011 (met producties),

- de conclusie van antwoord (met producties),

- het tussenvonnis van 25 januari 2012, waarin een comparitie van partijen is bepaald,

- het proces-verbaal van comparitie van 2 april 2012.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Van Rhijn exploiteert een bedrijf dat gespecialiseerd is in projectontwikkeling. Het Raamwerk is een particuliere instelling die zich toelegt op de ondersteuning van kinderen en volwassenen met een lichamelijke en/of verstandelijke beperking.

2.2. Bij brief van 13 juni 2008 is Van Rhijn door Het Raamwerk uitgenodigd voor de inschrijvingsprocedure van de “meervoudig onderhandse aanbesteding Nieuwbouw Fase 1B” (hierna: de Aanbesteding). Het betrof de realisatie van een nieuwe woonwijk op het terrein van het voormalig Rijnlands Zeehospitium te Katwijk (hierna: het project Nieuwbouw), bestaande uit vijf woontorens. Het programma en de randvoorwaarden voor de Aanbesteding waren vastgelegd in het biedboek van 6 juni 2008 (hierna: het Biedboek).

2.3. In het Biedboek was, onder meer, het volgende vermeld:

“(…) Samenvatting

(…)

De planning van Het Raamwerk

Voor de ontwikkeling en realisatie van fase 1B (5 woontorens) hanteert Het Raamwerk globaal de volgende planning:

- aanbestedingsprocedure en gunning (Q3 en Q4 2008)

- slopen en bouwrijp maken bouwterrein (Q2 2009)

- realisatie van parkeergarage (Q3 2009 t/m Q3 2010)

- voorbereiding en ontwikkeling 5 woontorens (Q1 2009 t/m Q2 2010)

- realisatie van de 5 woontorens (Q2 2010 t/m Q2 2012).

(…)

4.1 Exploitatieovereenkomst en planologische randvoorwaarden

(…)

4.1.2 Planologische randvoorwaarden

(…)

De bouw van de 5 woontorens dient uiterlijk te starten op de in de planning aangegeven datum, of – als dat vanwege het ontbreken van een publiekrechtelijk besluit niet mogelijk is – zo spoedig mogelijk daarna.

(…) dient de bouwperiode maximaal 24 maanden te bedragen en dienen de bouwactiviteiten uiterlijk te zijn voltooid op de in de planning aangegeven datum.

(…)

4.5 Randvoorwaarden voor transacties / levering van grond

4.5.1 Levering en staat van de grond

Het Raamwerk is verplicht aan de geselecteerde partij grond te leveren die geschikt is voor bebouwing (…). De gronden worden overgedragen uiterlijk één maand nadat de gronden bouwrijp zijn gemaakt, mits de geselecteerde partij dan beschikt over een bruikbare bouwvergunning voor die gronden.

(…)

Indien Het Raamwerk het vanwege fiscale redenen wenselijk oordeelt, kan een andere handelswijze worden afgesproken. De geselecteerde partij dient zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van de grond door Het Raamwerk op basis van het voor Het Raamwerk meest gunstige fiscale regime.

(…)

5.2 De biedingsprocedure

(…)

5.2.2 Inschrijving (bieding)

De gegadigden (inschrijvers) hebben bij de inschrijving de mogelijkheid een onvoorwaardelijk bod uit te brengen op één of meer van de kavels zoals in tabel 1 is aangegeven. (…)

Tabel 1. Inschrijving kavels

Kavels Woontoren nummers Inschrijving (bod) op gronduitgifte in EIGENDOM Inschrijving (bod) op gronduitgifte in ERFPACHT

Kavel 1 woontoren 8C € €

Kavel 2 woontoren 8D € €

Kavel 3 woontorens 8E+8F samen € €

Kavel 4 woontoren 6 € €

Kavel 5 woontorens 8D+8E+8F samen € €

Kavel 6 woontorens 8C+8D+8E+8F samen € €

Kavel 7 woontorens 8C+8D+8E+8F+6 samen € €

(…)

Het inschrijvingsformulier dient uiterlijk op 11 september 2008 om 12.00 bij voornoemde notaris te zijn ingeleverd. (…)

5.2.3 Gunning

(…)

De Stichting zal de grond uitgeven aan de partij die de hoogste bieding heeft gedaan voor kavel 7, dan wel – indien een aantal partijen deelbiedingen hebben gedaan, die gezamenlijk significant hoger zijn dan de hoogste bieding voor kavel 7 – aan die partijen mits er zekerheid bestaat dat deze partijen gezamenlijk de voorgenomen ontwikkeling kunnen realiseren.

De Stichting behoudt zich in geval van een gunning in delen aan verschillende partijen, nadrukkelijk het recht voor om niet alle kavels te gunnen, bijvoorbeeld omdat zij een of meer kavels wenst te bestemmen voor woonzorg bestemmingen.

De Stichting behoudt zich het recht voor om de gronden gefaseerd uit te geven. (…)”

2.4. Van Rhijn heeft tijdig ingeschreven op kavel 7 (te weten alle woontorens 8C, 8D, 8E, 8F en 6 samen) op gronduitgifte in erfpacht, en een bod uitgebracht van € 10.255.000,00.

2.5. Bij brief van 25 september 2008 heeft Het Raamwerk Van Rhijn het volgende bericht:

“(…) Inmiddels hebben wij uw bieding en die van de andere inschrijvers beoordeeld. Naar aanleiding van deze beoordelingen heeft Het Raamwerk besloten om kavel 4 (woontoren 6, drie woonlagen) voorlopig niet uit te geven, omdat daarvoor geen passende bieding is ontvangen. Zoals u bekend, heeft Het Raamwerk zich in het biedboek het recht voorbehouden om gefaseerd uit te geven of om niet uit te geven indien geen passende bieding zou zijn ontvangen.

Op dit moment kan Het Raamwerk nog geen besluit nemen over gunning van de woontorens 8c, 8d, 8e en 8f.

Zodra er meer duidelijkheid is over de gunning, zullen wij u nader berichten (…)”

2.6. Bij brief van 7 november 2008 aan Van Rhijn heeft Het Raamwerk het volgende medegedeeld:

“(…) Inmiddels heeft Het Raamwerk besloten om met de inschrijver die de hoogste bieding op kavel 6 heeft gedaan, contractbesprekingen te starten. Deze inschrijver had overigens ook op kavel 7 (het totaal) de hoogste bieding, zowel voor uitgifte in erfpacht als voor koop van de volle eigendom. (…)”

2.7. Uiteindelijk heeft Het Raamwerk alleen kavel 6 gegund, en wel aan de hoogste bieder voor die kavel, VORM Ontwikkeling B.V. (hierna: VORM).

2.8. Van Rhijn heeft bij e-mail van 1 juni 2011 aan Het Raamwerk om toelichting gevraagd over de Aanbesteding:

“(…) Is het mogelijk dat ik inzage krijg in het vervolg van de aanbestedingsprocedure van fase 2B? De fase waar van der Vorm momenteel aan het bouwen is.

Ik krijg nl. de laatste weken signalen dat in het vervolg en de afronding van de betreffende openbare aanbesteding in de onderhandelingen met Vorm een aantal nieuwe en gunstiger uitgangspunten zijn geformuleerd teneinde met Vorm tot een deal te komen (waaronder een 70% voorverkoop, uitstel van betaling en gunstiger fasering…).

Dit zonder dat de overige inschrijvers een kans hebben gekregen om onder dezelfde nieuwe en gunstiger uitgangspunten een hernieuwde bieding te doen. Kortom: een duidelijke overtreding van het aanbestedingsrecht…. (…)”

2.9. Bij brief van 29 september 2011 heeft de advocaat van Van Rhijn Het Raamwerk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

3. Het geschil

3.1. Van Rhijn vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, een verklaring voor recht dat Het Raamwerk aansprakelijk is voor de door Van Rhijn geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Het Raamwerk in de proceskosten.

3.2. Van Rhijn legt hieraan ten grondslag dat Het Raamwerk onrechtmatig jegens Van Rhijn heeft gehandeld omdat zij de voorwaarden, zoals neergelegd in het Biedboek, na de gunning ten gunste van VORM heeft verruimd. VORM hoefde de projectontwikkeling, althans de bouw van de woontorens, pas te starten als 70% van de appartementen was verkocht c.q. verhuurd (hierna: de 70%-voorverkoop voorwaarde). Bovendien werd een ruimere planning gehanteerd dan de in het Biedboek genoemde 24 maanden. Deze verruiming van de voorwaarden na gunning brengt een grote risicobeperking mee en indien deze voorwaarden in het Biedboek zouden zijn opgenomen, zou Van Rhijn een substantieel hoger bod op kavel 7 hebben uitgebracht, terwijl het ook aanleiding zou hebben kunnen zijn om een afzonderlijk bod op één of meer andere kavels (waaronder kavel 6) uit te brengen. Juist de verplichting om direct en binnen een beperkte termijn van 24 maanden het volledige project te moeten bouwen, met het risico op substantiële leegstand, heeft de aard en hoogte van het bod van Van Rhijn in hoge mate beïnvloed, zo stelt Van Rhijn.

3.3. Het Raamwerk voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Verjaring?

4.1. De rechtbank verwerpt allereerst het meest verstrekkende verweer van Het Raamwerk dat de vordering van Van Rhijn is verjaard. Op grond van artikel 3:310 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Vaststaat dat de gunning aan VORM in 2008 heeft plaatsgehad en dat Van Rhijn Het Raamwerk bij brief van 29 september 2011 aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade. Op dat moment waren nog geen vijf jaren verstreken. Het beroep op verjaring slaagt dus niet. Een kortere verjaringstermijn vindt geen steun in het recht. Voor zover de stellingen van Het Raamwerk kunnen worden opgevat als een beroep op rechtsverwerking, slaagt haar verweer evenmin. Het Raamwerk heeft geen feiten gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat Van Rhijn haar rechten ter zake heeft verwerkt. Een enkel tijdsverloop of stilzitten is hiervoor immers onvoldoende.

Schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht?

Uitgangspunten

4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Het Raamwerk een private instelling is en dat zij een onderhandse aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven. Zoals Het Raamwerk terecht heeft betoogd en door Van Rhijn niet is weersproken, zijn de Nederlandse wet- en regelgeving, waaronder het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (hierna: het Bao), en de Europese regelgeving op deze Aanbesteding niet van toepassing. Wel brengt de keuze van Het Raamwerk voor het uitschrijven van een onderhandse aanbestedingsprocedure, waarin zij gericht partijen heeft uitgenodigd om een bieding te doen, mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. Aanbieders mogen erop rekenen dat bij die aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht zoals het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het vertrouwensbeginsel door Het Raamwerk (ook als private partij) in acht worden genomen.

4.3. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en de precontractuele goede trouw brengen voorts mee dat de aanbestedende partij de desbetreffende opdracht in de gunningsfase, dan wel daarna, in beginsel niet wezenlijk mag wijzigen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) heeft in een aantal arresten aanknopingspunten gegeven voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging. In zijn arrest van 29 april 2004 in de zaak Succhi di Frutta (zaak C-496/99, r.o. 116-117) heeft het HvJEG overwogen dat de aanbestedende dienst na gunning van de opdracht niet één van de essentiële voorwaarden mag wijzigen, waaronder de betalingsvoorwaarden. Het HvJEG heeft voorts in zijn arrest van 19 juni 2008 in de zaak Pressetext (zaak C-454/06, r.o. 34 t/m 37) overwogen:

“(…) 34. Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (…).

35. De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.

36. (…)

37. Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. (…)”

4.4. Deze arresten zijn in het onderhavige geval naar analogie van toepassing. Uit deze vaste rechtspraak volgt dat wijzigingen met name niet toelaatbaar zullen zijn indien die – indien zij vooraf kenbaar zouden zijn gemaakt – de inschrijvers in staat zouden hebben gesteld om een inhoudelijk andere offerte in te dienen, waaronder tevens wordt begrepen een wijziging in betalingsvoorwaarden.

4.5. Van Rhijn verwijt Het Raamwerk – kort gezegd – dat zij de voorwaarden na uiteindelijke gunning aan VORM wezenlijk heeft gewijzigd door (a) een ruimere planning voor de gronduitgifte te hanteren dan de in het Biedboek genoemde 24 maanden, en (b) een 70%-voorverkoop voorwaarde te hanteren. Partijen twisten in de kern over de vraag of deze wijzigingen zijn aan te merken als wezenlijke wijzigingen in de zin van voornoemde rechtspraak van het HvJEG en daarmee in feite een nieuwe opdracht inhouden.

(a) Planning gronduitgifte

4.6. Voorop staat dat het de aanbestedende partij in het algemeen vrijstaat om te besluiten een deel van de opdracht niet te gunnen. Het Raamwerk heeft zich in § 5.2.3 (“Gunning”) van het Biedboek uitdrukkelijk het recht voorbehouden om, in geval van een gunning in delen aan verschillende partijen, niet alle kavels te gunnen. Het Raamwerk heeft voorts onweersproken toegelicht dat de biedingen lager waren dan zij in eerste instantie had verwacht, en dat zij om die reden heeft besloten om kavel 4 (woontoren 6) niet te gunnen. Daarmee stond tevens vast dat kavel 7 (de combinatie van alle uit te geven kavels tezamen) niet zou worden gegund. De rechtbank is van oordeel dat Het Raamwerk dit op goede gronden heeft kunnen beslissen. Het Raamwerk heeft verder toegelicht dat zij in de onderhandelingen met de overgebleven vier partijen heeft afgesproken dat de grond gefaseerd zou worden uitgegeven. Ook dit heeft Het Raamwerk op goede gronden kunnen doen, omdat zij zich in § 5.2.3 van het Biedboek eveneens het recht heeft voorbehouden om de gronden gefaseerd uit te geven. Voor Van Rhijn was aldus op grond van het Biedboek duidelijk dat de gronduitgifte ook volgens een andere (lees: ruimere) planning dan de streefplanning van 24 maanden kon plaatshebben. Bovendien is in de door Het Raamwerk overgelegde nota van inlichtingen (punt 106) opgenomen dat de start- en opleverdata kunnen verschuiven, indien procedures langer duren en dit niet verwijtbaar is aan de geselecteerde partij, en dat de doorlooptijden zoals genoemd in de planning gehandhaafd blijven. Het voorgaande leidt ertoe dat op dit punt – als het gaat om het verwijt van Van Rhijn onder (a) – geen sprake is van een wezenlijke wijziging en aldus geen schending van de beginselen van aanbestedingsrecht.

(b) 70%-voorverkoop voorwaarde

4.7. Met betrekking tot de gestelde 70%-voorverkoop voorwaarde wordt het volgende overwogen. De rechtbank is van oordeel dat het opnemen van een 70%-voorverkoop voorwaarde in een reeds gegunde opdracht, gelet op de onder 4.2-4.4 genoemde uitgangspunten en rechtspraak van het HvJEG, heeft te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging in de opdracht, hetgeen een schending van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht oplevert.

4.8. Het verweer van Het Raamwerk dat zij niet verplicht was om Van Rhijn alsnog uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure voor kavel 6, omdat Van Rhijn alleen op kavel 7 had ingeschreven, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat er immers om of – achteraf bezien – een zodanige wijziging van de opdracht heeft plaatsgehad dat Het Raamwerk tot heraanbesteding had moeten overgaan. Gelet op de stellingen van Van Rhijn verwijt zij Het Raamwerk niet zozeer het niet-uitnodigen voor de onderhandelingsprocedure omtrent kavel 6, maar het feit dat Het Raamwerk de opdracht aan VORM uiteindelijk onder (financieel) gunstiger voorwaarden heeft gegund, zonder Van Rhijn de gelegenheid te hebben geboden om met inachtneming van die voorwaarden een nieuw bod te doen. De eerdergenoemde rechtspraak ziet juist op deze situatie. Niet gesteld of gebleken is dat het inschrijvingsbericht uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van de desbetreffende wijzigingen.

4.9. De rechtbank verwerpt voorts het verweer van Het Raamwerk dat de vorderingen van Van Rhijn (reeds op voorhand) moeten worden afgewezen omdat Van Rhijn geen schade heeft geleden, nu zij alleen op kavel 7 heeft geboden en nimmer voor gunning van kavel 6 in aanmerking zou zijn gekomen. Van Rhijn heeft immers onweersproken toegelicht dat zij, indien de gestelde mogelijkheid van 70%-voorverkoop vooraf aan haar kenbaar was gemaakt, ook had ingeschreven op kavel 6 en/of een hoger bod op kavel 7 had kunnen doen. Van Rhijn had daarvoor op het moment van het uitbrengen van de bieding niet de financiële middelen, terwijl het bestaan van een 70%-voorverkoop voorwaarde een ander financieel plaatje had meegebracht, zo heeft Van Rhijn onbetwist gesteld. De rechtbank is van oordeel dat Van Rhijn met het voorgaande de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat de zaak, indien de vordering van Van Rhijn wordt toegewezen, in beginsel vatbaar is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.10. De rechtbank overweegt echter dat tussen partijen niet vaststaat dat de gestelde 70%-voorverkoop voorwaarde werkelijk in de opdrachtverlening aan VORM, dan wel op enig moment nadien, is opgenomen. Van Rhijn heeft ter comparitie toegelicht dat zij een koopcontract (tussen VORM en de aspirant koper) onder ogen heeft gekregen, waarin is opgenomen dat de koop (door VORM) kan worden ontbonden als niet 70% van de woningen binnen negen maanden na ondertekening is verkocht. In dat geval gaat de bouw van de resterende drie woontorens niet door. Verder stelt Van Rhijn dat VORM een dergelijke regeling ook heeft toegepast bij de eerste twee woontorens. Het Raamwerk heeft dit alles gemotiveerd betwist. Nu Van Rhijn zich op de rechtsgevolgen van de gestelde 70%-voorverkoop voorwaarde heeft beroepen, rust op haar ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de stelplicht en de bewijslast van die voorwaarde. Van Rhijn heeft aangeboden om het desbetreffende koopcontract te overleggen en heeft getuigenbewijs aangeboden, onder meer door het horen van werknemers van VORM. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Het Raamwerk, zal de rechtbank Van Rhijn toelaten tot het leveren van bewijs dat Het Raamwerk in de gegunde opdracht aan VORM een 70%-voorverkoop voorwaarde heeft opgenomen.

4.11. Ter wille van een efficiënte procesvoering wordt Het Raamwerk in overweging gegeven om de eventueel in contra-enquête te horen getuigen zoveel mogelijk op dezelfde dag voor te brengen en daarover zo mogelijk contact met Van Rhijn te voeren. De rechtbank is voornemens om direct aansluitend aan de getuigenverhoren – na een eventuele te houden contra-enquête – een comparitie van partijen te gelasten, zowel om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen als om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken.

4.12. In afwachting van deze bewijslevering, zal iedere (verdere) beslissing worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. laat Van Rhijn toe tot het leveren van bewijs zoals in 4.10 is overwogen;

5.2. bepaalt dat, indien Van Rhijn het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J. Van Cleef-Metsaars op een nader te bepalen dag en uur in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage;

5.3. bepaalt dat de advocaat van Van Rhijn binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - opgave zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen tot en met januari 2013, waarna dag en uur voor de verhoren zullen worden bepaald;

5.4. bepaalt dat Van Rhijn, indien zij het bewijs niet door getuigen wenst te leveren, maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven;

5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2012.?