Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/1.4.0
1.4.0 Inleiding
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS404615:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Illustratief in dit verband is de regeling die de commissie Kortmann heeft opgesteld in 3.2.5 VO ten aanzien van verplichte rechtshandelingen. In de Toelichting op het Voorontwerp wordt duidelijk dat de commissie zich onvoldoende heeft afgevraagd voor welke gevallen zij een regeling beoogde op te stellen. Zie § 4.2.4.
In de Legislative Guide on Insolvency Law wordt in de introductie ten aanzien van het leerstuk van verhaalsbenadeling (daar avoidance provisions) hetzelfde onderscheid gehanteerd. Uncitral, Legislative Guide on Insolvency Law, p. 135: 'These eikels include reducing the net worth of the debtor (e.g. by pfting of its assets or transferring or selling assets for less than fair commercial value); or upsetting the principle of equal sharing between creditors of the same rank (e.g. by payment of a debt to a particular unsecured creditor or granting a security interest to a creditor who is otherwise unsecured when other unsecured creditors remain unpaid and unsecured).' Uncitral bereidt een derde deel van de Legislative Guide on Insolvency Law voor, welke deel moet gaan zien op de insolventie van groepen van rechtspersonen. In de voorbereidende rapporten wordt het volgende opgemerkt ten aanzien van de aantastbaarheid van handelingen. 'The purpose of avoidance provisions as among enterprise group members is: (a) To ensure the integrity of the insolvency estates of two or more enterprise group members subject to insolvency proceedings; (b) To ensure the equitable treatment ofcreditors of enterprise group members, both internal and external to the group; (c) To establish clear ruiles for the circumstances in which transactions occurring between members of the same enterprise group prior to the commencement of insolvency proceedings involving the assets of enterprise group members may be considered injurious and therefore subject to avoidance; and (d) To facilitate the recovery of money or assets from persons, including group members, involved in transactions that have been avoided.' (Uncitral, Working Group V, 361 session, p. 9, www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/5Insolvency.html).
Zie in deze zin over bevrijdende verjaring R.P.J.L. Tjittes, 'Bevrijdende verjaring: van rechtszekerheid naar billijkheid', WPNR 2002/6472, p. 53. Zie voor een analyse van het onderscheid tussen het doel van een regeling en de rechtvaardiging van een regeling, J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), 2008, p. 22.
G. van Dij ck, Pauliana, Mon. BW B4, Deventer: Kluwer 2008, p. 7: 'Er is weinig theorievorming over de vraag welke belangen de pauliana dient. Ook bestaan nauwelijks gegevens met betrekking tot de vraag in hoeverre deze belangen ook daadwerkelijk worden gediend. Meestal blijft het bij de constatering dat de schuldenaar zijn schuldeisers niet mag benadelen, dat de paritas creditorum moet worden gehandhaafd, of dat er zoveel mogelijk moet worden verdeeld volgens het wettelijke preferentiestelsel.'
Zie R.M. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen: Sweet & Maxwell 2005, p. 413.
M. Balz en H.G. Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, Düsseldorf IDW-Verlag 1995, p. 227.
Zie W.F. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, Haarlem: De Erven F. Bohn 1896, p. 432-458. Zie § 4.2.1.1 en § 4.2.2.1.
Zie voor een kritische beschouwing van de Toelichting op het Voorontwerp § 4.2.4.
De kern van de toelichting is de volgende, zie Voorontwerp, Toelichting, p. 222: 'De strekking van deze bepaling is gedrag tegen te gaan waardoor een bepaalde schuldeiser zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus creditorum probeert te onttrekken. Dit is immers de situatie die een ordelijke afwikkeling onder leiding van een bewindvoerder rechtvaardigt. Indien de schuldenaar en de schuldeiser ervan uit mogen gaan dat de insolventverklaring een kwestie van tijd is, moet voorkomen worden dat de schuldeiser zichzelf nog even vlak voor het — al dan niet georkestreerde — verzoek tot insolventverklaring in een betere positie manoeuvreert.'
Zie Voorontwerp, Toelichting, p. 136: Wet voorontwerp is geen uitvloeisel van nieuwe theorieën. Het kan worden gekarakteriseerd als een grondige renovatie, inclusief aanvullingen.'
Om tot een vergelijking van de onderzochte landen te kunnen komen, dient een onderscheid tussen vormen van benadeling gemaakt te worden. Het is niet mogelijk eenvoudigweg een Duitse, een Engelse en een Nederlandse bepaling naast elkaar te zetten en de normen in de verschillende artikelen te vergelijken. Men vergelijkt dan normen zonder dat deze normen op dezelfde gevallen zien.
De volgende drie hoofdvormen van benadeling worden onderscheiden, waarbij telkens twee subvormen kunnen worden geïdentificeerd:
Inbreuk op integriteit van verhaalsvermogen
Handelingen die, al dan niet samengenomen, nadelig zijn voor de schuldenaar zelf en daarmee in een latere insolventieprocedure nadelig zijn voor diens schuldeisers. Twee subvormen kunnen worden geïdentificeerd:
Handelingen om niet of met een waardeverschil.
Handelingen zonder waardeverschil die middellijk ten gevolge hebben dat de verhaalsmogelijkheden worden verminderd.
Doorbreking paritas creditorum
Handelingen waarbij de schuldenaar een bestaande schuld inlost of daartoe zekerheid stelt. Doordat een actief wordt aangewend om een bestaande schuld te voldoen, is de handeling voor de schuldenaar zelf vermogensneutraal. Door de aanwending van het actief voor de voldoening van een bepaalde schuldeiser, worden de achterblijvende schuldeisers benadeeld. Twee subvormen kunnen worden geïdentificeerd:
Voldoening of zekerheidstelling op een andere wijze of een ander tijdstip dan waartoe de schuldenaar is gehouden.
Voldoening of zekerheidstelling op een wijze en tijdstip als waartoe de schuldenaar is gehouden.
Benadeling door een dubbele opstelling van aandeelhouders
Aandeelhouders kunnen door een dubbele opstelling schuldeisers benadelen. Twee subvormen kunnen worden geïdentificeerd:
De aandeelhouder financiert de vennootschap niet met kapitaal maar met leningen en bedingt hier mogelijk zekerheden voor.
De aandeelhouder stelt zich garant jegens bepaalde schuldeisers van de vennootschap en de vennootschap voldoet voorafgaand aan de insolventieprocedure (juist) de schulden waar de aandeelhouder zich sterk voor heeft gemaakt.
De waarde van deze driedeling is niet beperkt tot het vereenvoudigen van rechtsvergelijking. Deze drie vormen van benadeling van schuldeisers hebben elk hun eigen dynamiek c.q. kennen hun eigen specifieke belangenconflicten en vergen daarmee ook bij de beoordeling van de uiteindelijke toelaatbaarheid een andere norm. Zoals nog gezien zal worden, leidt het veronachtzamen van het onderscheid tussen deze vormen van benadeling tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid. Het recht is gebaat bij helder afgebakende normen. Zodra deze uiteenlopende gevallen (zelfs ten dele) onder één norm worden gebracht, valt te constateren dat deze norm open en veelal onduidelijk wordt.1
Deze drie onderscheiden vormen van benadeling worden in § 1.4.1 tot en met § 1.4.3 nader toegelicht. De derde vorm van benadeling is eenvoudig te scheiden van de eerste twee en de afbakening van deze gevallen leidt niet tot veel problemen. Het onderscheid tussen benadeling doordat een inbreuk wordt gemaakt op de integriteit van het verhaalsvermogen enerzijds en benadeling doordat de pari-tas creditorum wordt doorbroken anderzijds is aanzienlijk gecompliceerder. Het onderscheid tussen deze twee vormen van benadeling is van groot belang2 en zal in § 1.4.2.4 worden toegelicht.
Deze driedeling strekt er mede toe te bezien welke doelen met het leerstuk worden nagestreefd. Het overkoepelende en gemeenschappelijke doel van de aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling is het tegengaan van benadeling van schuldeisers. Afhankelijk van de vorm van benadeling, kunnen nog nadere doelen worden geïdentificeerd.
Het achterhalen van de doelen die met een leerstuk worden nagestreefd is veelal problematisch. Rechtsregels vormen de weerslag van een belangenafweging,3 een belangenafweging tussen het doel van de rechtsregel en de daarmee botsende belangen. De rechtsregel zelf bevat slechts het resultaat van deze afweging zonder nog expliciet het doel en de botsende belangen te vermelden. De bepalingen ten aanzien van de aantastbaarheid van handelingen wegens schuldeisersbenadeling vormen hierop geen uitzondering. De aandacht in de Nederlandse literatuur is voornamelijk gericht op de door de wetgever geformuleerde criteria en de aandacht voor de achterliggende doelen en botsende belangen is daarbij zeer beperkt.4 Dit is te betreuren omdat de interpretatie van wettelijke criteria steeds dient te geschieden tegen de achtergrond van zowel de doelen van het leerstuk als de belangen waarmee deze doelen botsen.
Opvallend aan zowel de Nederlandse faillissementspauliana, als de Duitse Insolvenzanfechtung als het Engelse recht ten aanzien van antecedent transactions, is dat ook de respectievelijke wetgevers maar beperkt aandacht besteden aan het doel van de bepalingen. Het algemene beeld dat opdoemt bij de bestudering van de wetsgeschiedenis van de verschillende landen, is dat bepaalde regels reeds bestonden en dat deze op onderdelen niet voldeden en daarom ook op onderdelen aanpassing behoefden. Zo stelt Goode ten aanzien van het leerstuk van antecedent transactions en de wijzigingen daarin bij het tot stand komen van de Insolvency Act 1986 het volgende:
The fact is that every ground of avoidance in the Insolvency Act is derived from earlier legislation and each ground has been individually modified at different times but without any attempt to rework the avoidance provisions into a coherent whole.'5
Hoewel de wijzigingen in het Duitse recht ten aanzien van de Insolvenzanfechtung (tot dan toe Konkursanfechtung geheten) in 1994 aanzienlijk zijn geweest, is het toch voornamelijk een aanpassing en aanscherping van reeds bestaande wetgeving geweest. Zie bijvoorbeeld expliciet de Regeringstoelichting:
`Als Kernstück auch der neuen Regelung werden die vier Haupttatbestände der geltenden Konkursanfechtung im Grundsatz beibehalten. (..) Da das geltende Recht der Konkursanfechtung nach allgemeiner Auffassung die ihm vom Gesetzgeber zugedachte Aufgabe nur unvollkommen erfüllt hat, werden wichtige Änderungen vorgenommen, deren gemeinsames Ziel es ist, das Anfechtungsrecht wirksamer auszugestalten. '6
Vergeleken met de Duitse en de Engelse wetgeving, besteedt de Nederlandse parlementaire geschiedenis van 1896 relatief veel aandacht aan de grondslagen en uitgangspunten van de faillissementspauliana.7 Dit kan echter niet gezegd worden van het Voorontwerp voor een nieuwe insolventiewet.8 Hoewel de voorgestelde wijziging van de faillissementspauliana in het Voorontwerp wel als een van de belangrijkste wijzigingen in het Voorontwerp wordt gezien, besteedt de commissie Kortmann weinig aandacht aan de grondslagen van de Nederlandse faillissementspauliana. Artikel 42 Fw ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen blijft inhoudelijk vrijwel gelijk en de voorgestelde uitbreiding van artikel 47 Fw ten aanzien van verplichte rechtshandelingen wordt slechts zeer kort gemotiveerd.9 Ook ten aanzien van het Voorontwerp voor een nieuwe insolventiewet geldt dat de commissie Kortmann geen nieuwe theorieën heeft ontwikkeld, maar heeft volstaan met een renovatie van het bestaande recht.10
Door deze wijze van wetgeving, waarbij wetgeving continu het karakter van reparatie- en renovatiewetgeving heeft, wordt weinig inzicht geboden in het doel van de regels. Toch zijn wel degelijk doelen te identificeren die helpen bij het bepalen van het toepassingsgebied en de interpretatie van de verschillende criteria. De verschillende doelen zullen per vorm van benadeling besproken worden.