CRvB, 07-12-2016, nr. 15/2788 WW

[Naam werkneemster] (werkneemster) is op 1 augustus 2010 in dienst getreden bij appellante als docent Duits op basis van een arbeidsovereenkomst tot en met 31 juli 2011.

In een brief van 27 juni 2011 heeft appellante werkneemster onder meer het volgende geschreven:

“Op 31 juli 2011 eindigt van rechtswege jouw arbeidsovereenkomst met [naam stichting] . Op grond van de wet Flex en zekerheid is het voor ons mogelijk je een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden. Echter bij het aanbieden van een dergelijk nieuw contract gelden voor ons wel een aantal voorwaarden. Naar aanleiding van deze brief willen wij graag deze afspraken met je maken.- Binnen [naam stichting] is het beleid dat het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen mogelijk is wanneer een docent bevoegd is;- Contracten voor bepaalde tijd zijn dan ook bedoeld om die medewerkers die nog niet bevoegd zijn de mogelijkheid te geven tijdens de duur van de contracten voor bepaalde tijd deze bevoegdheid te halen;- Bij het aanbieden van contracten voor bepaalde tijd speelt de Wet Flex en zekerheid een belangrijke rol. Deze wet bepaald namelijk dat een werkgever een medewerker slechts driemaal een contract voor bepaalde tijd mag bieden. Het daaropvolgende contract dient een contract voor onbepaalde tijd te zijn;- Andere voorwaarden voor het aanbieden van een contract voor onbepaalde tijd is het goed functioneren van docenten en natuurlijk de leerlingaantallen;- Wanneer wij de bovenstaande uitgangspunten op jou van toepassing brengen houdt het in dat wij je nog twee jaar een contract voor bepaalde tijd mogen aanbieden;- Binnen deze periode dien jij je bevoegdheid te halen;- Alvorens te besluiten je voor het komende jaar een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden ontvang ik dan ook graag een studieplanning voor de komende twee jaar waaruit blijkt hoe jij de komende twee jaar je bevoegdheid gaat halen;- Naar aanleiding van deze planning zal ik een aantal evaluatiemomenten vastleggen om samen de voortgang door te spreken;(…)”.

Op 11 juli 2011 is tussen appellante en werkneemster een arbeidsovereenkomst gesloten waarbij werkneemster voor de periode van 1 augustus 2011 tot en met 31 juli 2012, met een functieomvang van 22,12 uur per week is benoemd tot lerares.

In september 2011 heeft werkneemster zich ingeschreven voor de opleiding Leraar voortgezet onderwijs tweede graad Duits aan de [naam Hogeschool] .

In een brief van 3 november 2011 aan werkneemster heeft appellante onder meer het volgende geschreven:

“Het afgelopen jaar ben je tot dusver 5 keer ziek geweest met griepachtige verschijnselen. In het gesprek heb je aangegeven dat de huisarts hiervoor geen organische oorzaken kan vinden en heeft jou geadviseerd het rustig aan te doen omdat jouw weerstand is verminderd.Je hebt in het gesprek aangegeven dat dit voor jou betekent dat jij zaken in je leven anders in wilt gaan vullen en de studie docent Duits niet gaat oppakken. De belasting van die studie in2 jaar is te groot en legt een te grote wissel op de gezondheid. Ik heb je in het gesprek aangegeven dat door jouw keuze er voor jouw geen toekomst op [naam stichting] is en dat jou dan ook per 1 augustus 2012 geen nieuw contract wordt aangeboden. Dit alles heeft te maken dat wij als voorwaarde voor een vast dienstverband de verplichting hebben dat medewerkers in het bezit zijn van een lesgevende bevoegdheid. Je hebt aangegeven het huidige schooljaar af te maken en zich naast de lessen vooral te richten op het op orde krijgen van het PTA Duits en de organisatie van het mondelinge PTA klas 4 in Duitsland. (…)”.

Op 8 maart 2012 heeft appellante werkneemster met ingang van 1 augustus 2012 eervol ontslag verleend.

In een mail van 23 november 2012 aan het Uwv heeft werkneemster onder meer het volgende geschreven:

“Circa 4 weken voor de kerstvakantie 2011 ging ik volledig de ziektewet in. (…) Samen met teamleider en bedrijfsarts is een degelijk, goed haalbaar re-integratieplan opgesteld en hebben wij allemaal uiterste inzet geleverd om zo snel mogelijk terug te keren naar mijn volledige taakbelasting, die in mei is gerealiseerd, na een degelijke opbouw van uren.Op het moment dat er duidelijkheid kwam over het niet verlengen van mijn tijdelijke dienstverband, heeft het traject een warme overdracht gekregen van bedrijfsarts naar loopbaancoach (..) en van teamleider naar P&O functionaris (..). Hierin zijn zeer frequent afspraken gepland en is een degelijk plan opgebouwd. In de laatste 3 maanden van mijn werkperiode had ik elke week een gesprek in elk geval met één van de betrokken partijen.Eind april heb ik gesolliciteerd naar de functie van [naam functie] , bij de [naam bedrijf] in [plaatsnaam] . Ik ben daar ook uitgenodigd voor een gesprek (26 april), maar afgewezen in de laatste ronde. (…). Na deze afwijzing is er in mijn traject samen besloten dat het richten op het zelfstandig ondernemerschap de volledige aandacht zou moeten krijgen. Alle betrokken partijen vonden de plannen en ondernomen acties goed en achtten de kans van slagen groot. Vanaf dat moment is hierop ingezet.(…)”.

Bij besluit van 22 februari 2013 heeft het Uwv aan werkneemster met ingang van3 september 2012 een WW-uitkering toegekend, gebaseerd op een gemiddeld verlies van 22,12 arbeidsuren per week. Voorts vermeldt dit besluit dat werkneemster naast het werk waaruit zij werkloos is geworden gemiddeld 13,19 uur per week als zelfstandige werkte.

Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 februari 2013. Bij beslissing op bezwaar van 13 augustus 2013 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv de bezwaren tegen de ingangsdatum van de uitkering, het dagloon en het gemiddeld arbeidspatroon ongegrond verklaard, het bezwaar tegen de einddatum van de uitkering gegrond verklaard en vastgesteld dat werkneemster tot en met 2 juni 2014 recht heeft op een WW-uitkering.

Bij besluit van 27 februari 2013 heeft het Uwv de WW-uitkering met ingang van2 augustus 2012 herzien, omdat geen rekening is gehouden met gewerkte uren als zelfstandige. De volgens het Uwv over de periode van 2 augustus 2012 tot en met26 oktober 2012 te veel ontvangen uitkering, ten bedrage van € 2.101,20, is teruggevorderd.

Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 februari 2013. Bij beslissing op bezwaar van 19 augustus 2013 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv dit bezwaar ongegrond verklaard.

3. Appellante heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 1 en 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van verwijtbare werkloosheid. De referteperiode van 26 weken voor het bepalen van het aantal gewerkte uren als zelfstandige is vastgesteld overeenkomstig de ter zake geldende regels en de vermeerdering van het aantal gewerkte uren als zelfstandige per mei 2012 is geen bijzonderheid die zou moeten leiden tot een andere referteperiode. Het Uwv heeft het aantal gewerkte uren als zelfstandige mogen bepalen aan de hand van het overzicht dat werkneemster samen met haar boekhouder op 25 januari 2013 heeft opgesteld.

In hoger beroep heeft appellante aangevoerd dat de werkloosheid van werkneemster verwijtbaar is. Appellante heeft werkneemster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden, waarbij de voorwaarde was dat werkneemster haar bevoegdheid als docent diende te behalen. Werkneemster heeft dit aanbod afgeslagen en heeft ervoor gekozen om de opleiding om haar bevoegdheid te halen niet te vervolgen. De aangeboden arbeid was arbeid op hetzelfde niveau als waarop werkneemster reeds werkzaam was en is aan te merken als passende arbeid in de zin van de Richtlijn Passende Arbeid 2008. Gelet hierop is volgens appellante sprake van het door eigen toedoen geen passende arbeid behouden in de zin van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde, in samenhang met het tweede en zevende lid, van de WW.

Voorts heeft appellante betoogd dat het Uwv bij de berekening van het aantal vrij te laten uren (13,19) dat aan werkneemster is toegekend ten onrechte is uitgegaan van de 26 weken voorafgaand aan haar werkloosheid. Deze periode is niet representatief voor het aantal uren dat zij als zelfstandige werkte naast haar dienstverband bij appellante. Vanaf mei 2012, het moment waarop appellante aan werkneemster heeft laten weten dat zij de resterende tijd van haar loopbaantraject mocht gebruiken ten behoeve van haar eigen onderneming, is immers een evidente stijging te zien van het aantal uren dat werkneemster als zelfstandige werkte. In de periode van januari tot en met april 2012 heeft zij nauwelijks als zelfstandige gewerkt. Het Uwv had voor de berekening van het aantal vrij te laten uren daarom moeten kijken naar een wel representatieve periode, tenminste de periode voorafgaand aan mei 2012.

Appellante heeft verzocht om het Uwv te veroordelen tot schadevergoeding.

5. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De WW luidde ten tijde en voor zover van belang als volgt:

Artikel 241. De werknemer voorkomt dat hij:(…)b. werkloos is of blijft, doordat hij:(…)3o door eigen toedoen geen passende arbeid behoudt;(…)2. De werknemer is verwijtbaar werkloos geworden indien:(…)b. de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemerzonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren warenverbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon wordengevergd.3. Als passende arbeid, bedoeld in het eerste lid, wordt beschouwd alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. (…)7. Het tweede en zesde lid zijn van overeenkomstige toepassing met betrekking tot het eerste lid, onderdeel b, onder 3o, waarbij voor de overeenkomstige toepassing van het tweede lid, onderdeel b, voor «de dienstbetrekking is beëindigd» mede wordt gelezen: de arbeid niet isbeëindigd of niet voortgezet.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen ziet de in artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde, van de WW, neergelegde verplichting – in het licht van de wijziging van het zevende lid per 1 januari 2012 en de toelichting daarop – op het behouden van de eigen arbeid, indien de mogelijkheid bestaat deze in (nagenoeg) dezelfde omvang voort te zetten (ECLI:NL:CRVB:2012:BY3493). Het dient daarbij te gaan om passende arbeid, zoals nader omschreven in artikel 24, derde lid, van de WW. Daarvan is in dit geval geen sprake. Immers, de functie van docent Duits die werkneemster zou kunnen verkrijgen, was de functie van een bevoegd docent met een voltooide lerarenopleiding. Die functie vereist niet alleen een diploma dat zij niet bezat, maar ook kennis en vaardigheden die in de lerarenopleiding worden verkregen. Die vaardigheden heeft werkneemster niet verworven, omdat zij die opleiding – met een duur van twee jaar – na enkele maanden had gestaakt. Daarom was de arbeid als bevoegd docent Duits niet berekend voor de bekwaamheden van werkneemster en dus geen passende arbeid. Om die reden is artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten derde, van de WW niet van toepassing.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de werkloosheid niet verwijtbaar is.

Over het betoog van appellante dat het Uwv bij de berekening van het aantal vrij te laten uren dat aan werkneemster is toegekend ten onrechte is uitgegaan van de 26 weken voorafgaand aan haar werkloosheid, wordt als volgt overwogen.

Het Uwv heeft het aantal vrij te laten uren berekend over de periode van week 4 tot en met 29 van 2012 (30 januari tot en met 29 juli) en heeft zich gebaseerd op een door werkneemster opgesteld urenoverzicht. Dit heeft geresulteerd in een gemiddeld aantal uren dat werkneemster als zelfstandige heeft gewerkt van 13,19 uur per week. Blijkens het overzicht was werkneemster tot en met 18 maart 2012 volledig arbeidsongeschikt en heeft zij in die periode niet gewerkt als zelfstandige. In de periode van 19 maart tot en met 3 juni 2012 was zij 50% arbeidsongeschikt. Tot en met 6 mei 2012 heeft werkneemster enkele uren als zelfstandige in het weekend gewerkt. Met ingang van 7 mei 2012 is werkneemster ook op weekdagen als zelfstandige gaan werken, waarbij het aantal uren heeft gevarieerd tussen21 en 38 uur per week. Deze gegevens zijn niet meer in geschil tussen partijen.

Appellante heeft desgevraagd bij brief van 15 juni 2016 aan de Raad verklaard dat werkneemster vanaf mei 2012 niet was vrijgesteld van haar werkzaamheden, maar dat er wel gedeeltelijk sprake was van een verminderde taakbelasting vanwege ziekte en de daaropvolgende zomerperiode.

Het Uwv heeft de berekening van het aantal vrij te laten uren gebaseerd op grond van buitenwettelijk beleid dat ten tijde hier in geding van kracht was. Dat beleid houdt in dat in de situatie waarin de werknemer reeds voorafgaand aan het intreden van de werkloosheidniet-verzekeringsplichtige werkzaamheden verrichtte, het recht op uitkering pas in zoverre wordt beëindigd als de werknemer deze niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden uitbreidt. Om vast te stellen of sprake is van een uitbreiding van die werkzaamheden dient de omvang ervan te worden berekend. Daarbij wordt uitgegaan van het gemiddeld aantal uren per week dat de werknemer niet-verzekeringsplichtige werkzaamheden verrichte in de periode van26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan het intreden van het arbeidsurenverlies (de periode waarover ook de gemiddeld als werknemer gewerkte arbeidsuren worden berekend). Gedurende dit aantal uren kan de werkloze werknemer per kalenderweekniet-verzekeringsplichtige werkzaamheden verrichten, zonder dat dit van invloed is op zijn uitkering. De strekking van dit beleid is om degene die naast de dienstbetrekking waaruit hij werkloos is geworden als zelfstandige heeft gewerkt, zoveel mogelijk in dezelfde positie te brengen als degene die twee dienstbetrekkingen heeft gecombineerd. De Raad heeft al vaker geoordeeld, bijvoorbeeld in de uitspraak van 23 augustus 2006 (ECLI:NL:CRVB:2006:AY7084), dat dit beleid niet onaanvaardbaar is.

Het aantal vrij te laten uren is berekend in overeenstemming met dit beleid door uit te gaan van de periode van 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaand aan het arbeidsurenverlies, dat op 1 augustus 2012 is ingetreden, welke periode ook is gehanteerd voor de berekening van het gemiddeld verlies aan arbeidsuren. Hierbij is verder van belang dat werkneemster in verband met het loopbaantraject niet was vrijgesteld van haar werkzaamheden. Er is dus geen sprake van een situatie waarin het arbeidsurenverlies als gevolg van een non-actiefstelling eerder is ingetreden, in welk geval het aantal vrij te laten uren berekend dient te worden over daaraan voorafgaande 26 weken (vgl. de uitspraak van1 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6297). Voorts heeft appellante het loon van werkneemster tijdens haar arbeidsongeschiktheid doorbetaald, zodat in die periode geen sprake was van arbeidsurenverlies (zie de uitspraak van 23 augustus 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY7084). Aldus is in overeenstemming met het beleid een representatief beeld verkregen van het aantal uren dat werkneemster als zelfstandige werkte naast haar dienstbetrekking en is er geen aanleiding om voor de berekening van het aantal vrij te laten uren van een andere periode uit te gaan dan de periode van 26 kalenderweken voor1 augustus 2012. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat werkneemster haar werkzaamheden als zelfstandige in de periode dat zij weer 50% arbeidsgeschikt was, derhalve voor circa 11 uur per week, niet heeft verricht naast haar hervatte werkzaamheden als docente. De uren als zelfstandige zijn daarom in deze periode terecht aangemerkt als vrij te laten uren. Ditzelfde geldt voor de uren als zelfstandige in de periode na 3 juni 2012. Daarbij is van belang dat werkneemster in die periode niet was vrijgesteld van haar werkzaamheden als docente, zodat ervan uitgegaan moet worden dat zij de werkzaamheden als zelfstandige ook in die periode feitelijk naast haar werkzaamheden in dienstbetrekking verrichte.

Gelet op het vorenstaande is het aantal vrij te laten uren als zelfstandige terecht vastgesteld op 13,19.

Uit wat in 6.1 tot en met 6.3.6 is overwogen, volgt dat het hoger beroep, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 1, niet slaagt. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor bevestiging in aanmerking.

Tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 2 heeft appellante, naast haar standpunt dat het aantal vrij te laten uren als zelfstandige niet juist is berekend, geen gronden ingediend. De aangevallen uitspraak komt ook in zoverre voor bevestiging in aanmerking.

7. Bij deze beslissing dient het verzoek om vergoeding van schade te worden afgewezen.

8. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.