3.4.4 Mate van harmonisatie

Bij de omzetting van een richtlijn in nationale voorschriften dient de wetgever zich goed rekenschap te geven van de mate van harmonisatie die met de richtlijn wordt beoogd. De mate (of intensiteit) van harmonisatie is bepalend voor de speelruimte die de lidstaten al dan niet wordt gelaten om eigen, van de richtlijn afwijkende of aanvullende voorschriften op te stellen. Te onderscheiden zijn daarbij minimumharmonisatie en volledige harmonisatie.1 In het geval van minimumharmonisatie schrijft een richtlijn een zeker minimum aan regulering voor. Van die minimumregeling mogen de lidstaten naar beneden toe niet afwijken. De lidstaten zijn daarentegen wel bevoegd om aanvullende of strengere voorschriften vast te stellen en daarmee een hoger niveau van regulering tot stand te brengen. Strekt een richtlijn daarentegen tot volledige harmonisatie, dan ontbreekt de bevoegdheid van de lidstaten om afwijkende voorschriften vast te stellen zowel naar boven als naar beneden. De wetgever moet in dat geval zowel de ondergrens als de bovengrens van de regulering respecteren. Dit betekent dat de omzettingsvoorschriften gelijkwaardig moeten zijn aan de bepalingen uit de richtlijn. Hiermee is overigens niet gezegd dat de omzettingsvoorschriften ook woordelijk gelijk zouden moeten zijn aan de richtlijnbepalingen.

In één en dezelfde richtlijn zijn ook mengvormen denkbaar. Zo is het mogelijk dat binnen één richtlijn sommige bepalingen gericht zijn op volledige harmonisatie, terwijl andere bepalingen slechts minimumharmonisatie beogen. Een bijzondere mengvorm laat de Transparantierichtlijn zien. Een onderscheid wordt daarbij gemaakt tussen de lidstaat van herkomst en de lidstaat van ontvangst van een uitgevende instelling.2 In dit geval houdt de mengvorm in dat het de lidstaat van ontvangst verboden is om aanvullende of strengere voorschriften — in dit geval voor uitgevende instellingen geldende informatieverplichtingen — op te leggen. De lidstaat van herkomst van een uitgevende instelling mag dat wel.3

Uit een analyse van de Richtlijn marktmisbruik volgt dat met de voorschriften aangaande de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen onmiskenbaar volledige harmonisatie is beoogd.4 Steun kan daarvoor worden geput uit de doelstelling, de rechtsgrondslag en de bewoordingen van de Richtlijn marktmisbruik. Zo hebben wij in § 3.2 gezien dat de door de Europese Unie ondernomen initiatieven om de wet- en regelgeving van de lidstaten op het terrein van het effectenverkeer te harmoniseren onvoldoende vruchten hebben afgeworpen. Met behulp van het Actieplan Financiële Diensten werd beoogd de tekortkomingen van eerdere richtlijnen die voorzien in minimumharmonisatie te ondervangen door een rigoureus andere koers in te zetten. In de preambule van de Richtlijn marktmisbruik5 lezen we dan ook:

Verder geldt dat de Richtlijn marktmisbruik is uitgevaardigd op basis van art. 95 EG-Verdrag. Deze rechtsgrondslag verschaft de bevoegdheid om bij richtlijn te voorzien in volledige harmonisatie.6 Ten slotte zijn de in art. 6 leden 1 tot en met 3 van de Richtlijn marktmisbruik opgenomen instructienormen voor de lidstaten eenduidig en bevatten die ook geen keuzevrijheid om van de voorgeschreven inhoud en vorm van de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen af te wijken. In de door de Europese Commissie vastgestelde technische uitvoeringsmaatregelen is verder concreet uitgewerkt wat de inhoud en vormgeving van de voor uitgevende instellingen geldende openbaarmakingsplicht van voorwetenschap dient te zijn (zie verder § 3.3.5).7 Al deze normen lenen zich bovendien voor wat hun vormgeving betreft voor een woordelijke omzetting in nationale voorschriften.

Overigens geldt de conclusie dat met de voorschriften aangaande de openbaarmakingsplicht van uitgevende instellingen onmiskenbaar volledige harmonisatie is beoogd niet voor andere voorschriften van de Richtlijn marktmisbruik die mede relevant zijn voor deze openbaarmakingsplicht. Zo laat een aantal van de gebodsnormen de lidstaten ruimte voor het opstellen van eigen voorschriften.8 Een eerste voorbeeld daarvan is de lidstaatoptie van art. 6 lid 2, tweede zin:

Een ander voorbeeld is het voorschrift van art. 6 lid 7:

Ten slotte kan worden gewezen op art. 12 waarin de toezichts- en onderzoeksbevoegdheden van de bevoegde autoriteit zijn opgenomen. In de eerste plaats worden in het eerste lid van art. 12 vier verschillende wijzen aangegeven waarop de bevoegde autoriteit toezichts- en onderzoeksbevoegdheden moet kunnen aanwenden. Het wordt verder aan de lidstaten overgelaten om uit deze alternatieve mogelijkheden een keuze te maken. In de tweede plaats bevat art. 12, tweede lid, een opsomming van de toezichts- en onderzoeksbevoegdheden waarover de bevoegde autoriteit moet beschikken Blijkens de aanhef van deze bepaling is deze opsomming enuntiatief. Het wordt aan de lidstaten overgelaten om eventueel verderstrekkende toezichts- en onderzoeksbevoegdheden aan de bevoegde autoriteit toe te kennen.