Rb. Den Haag, 06-10-2014, nr. C-09-470591 KG ZA 14-908

FMMU heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen MediFirst en de IND dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de IND.

Ter zitting van 22 september 2014 is, alvorens op dit verzoek te beslissen, aan de orde geweest de omstandigheid dat de IND van een door haar overgelegde productie (een marktonderzoek) van elkaar afwijkende exemplaren aan MediFirst en FMMU heeft verstrekt. De gegevens aan de hand waarvan de betreffende vennootschap de tarieven van de andere marktpartijen zou kunnen berekenen zijn door de IND in ieders exemplaar onzichtbaar gemaakt. Nu de hoogte van de tarieven een cruciale rol speelt in het geschil tussen partijen, hebben partijen er ter zitting overeenstemming over bereikt dat zij allemaal de beschikking krijgen over hetzelfde exemplaar, waarin alle tarieven zichtbaar zijn. De IND heeft deze exemplaren ter zitting aan MediFirst en FMMU verstrekt.

Nu voor het overige niet is gebleken van bezwaren van MediFirst en de IND tegen de tussenkomst, is FMMU vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 september 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

MediFirst vordert, zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:

1. de IND te verbieden de opdracht te gunnen aan FMMU en verdere uitvoering te geven aan de voorlopige gunning;

2. de IND te gebieden de inschrijving van FMMU uit te sluiten van verdere beoordeling en de opdracht aan FMMU in te trekken;

3. primair: de IND te gebieden de resterende inschrijvingen opnieuw te beoordelen op de onderdelen prijs en kwaliteit en de IND te gebieden een nieuw onderzoek te verrichten naar de marktconformiteit en het realisme van de inschrijvingen, met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde;

subsidiair: de IND te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;

4. de IND te gebieden aan MediFirst te verstrekken althans inzage te geven in de bescheiden waarin de resultaten van het marktonderzoek van de IND omtrent de mate van marktconformiteit en het realisme van de winnende inschrijving zijn neergelegd.

Daartoe stelt MediFirst, samengevat, het volgende. MediFirst heeft ingeschreven met prijzen die zijn berekend op basis van de totale tijdsbesteding die het medisch, administratief en leidinggevend personeel nodig heeft bij de totstandkoming van een advies, doorverwijzing en toelichting. Daarbij is uitgegaan van in de sector gebruikelijke tarieven. De tarieven waarmee FMMU heeft ingeschreven, die volgens de berekening van MediFirst ongeveer 55% bedragen van haar tarieven, zijn daarmee niet in overeenstemming en deze liggen, gelet op de totale tijdsbesteding zoals voormeld, ruimschoots onder het prijsniveau waartegen een advies, doorverwijzing en toelichting, die voldoen aan de minimale maatstaven van inhoudelijke kwaliteit en zorgvuldigheid, tot stand kunnen komen. De tarieven van FMMU zijn dan ook niet marktconform en niet realistisch en de IND heeft nagelaten om dit, op grond van een met voldoende waarborgen omklede objectieve procedure, te toetsen. Het enkele dagen voor de behandeling ter terechtzitting door de IND overgelegde rapport met de resultaten van een marktonderzoek voldoet hiertoe niet. Het is inhoudelijk ondeugdelijk om diverse redenen en de opstelling hiervan eerst ná de gunningsbeslissing levert strijd op met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. Voorts heeft de IND, bij de toetsing van de antwoorden van MediFirst op de gestelde kwaliteitsvragen, aan twee antwoorden een lagere beoordeling toegekend dan zij had behoren te doen. Ter rechtvaardiging daarvan heeft zij ondeugdelijke redenen aangevoerd.

De IND en FMMU voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

FMMU vordert, zakelijk weergegeven, de vorderingen van MediFirst af te wijzen en de IND te gebieden de aanbestede opdracht te gunnen aan FMMU, voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen, met veroordeling van MediFirst in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.

Verkort weergegeven stelt FMMU daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van MediFirst, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

Voor zover nodig zullen de standpunten van MediFirst en de IND met betrekking tot de vorderingen van FMMU hierna worden besproken.

Het geschil tussen partijen ziet op de wijze waarop de IND toepassing heeft gegeven aan zowel het gunningscriterium prijs als het gunningscriterium kwaliteit. De voorzieningenrechter zal als eerste het geschil over het gunningscriterium prijs beoordelen, kort gezegd betreffende de vraag of de IND de inschrijving van FMMU als ongeldig terzijde had moeten leggen, omdat de tarieven waarmee zij heeft ingeschreven niet marktconform en/of niet realistisch zijn.

De voorzieningenrechter stelt op de eerste plaats vast dat uit de stukken is gebleken dat de bandbreedte van de geoffreerde tarieven zeer breed is. Alle inschrijvingen vertonen op onderdelen forse afwijkingen ten opzichte van het gemiddeld geoffreerde tarief. Daarbij valt het volgende op. De tarieven van FMMU en de als tweede geëindigde inschrijver (dus niet zijnde MediFirst) liggen in ieder geval voor wat betreft de prijs voor het medisch advies en voor de doorverwijzing leeftijdsonderzoek zeer dicht bij elkaar. De prijs van de als tweede geëindigde inschrijver voor het medisch advies, dat volgens het Programma van Eisen het zwaartepunt vormt van de opdracht, ligt nog iets lager dan de prijs van FMMU. De prijs van MediFirst ligt daar voor beide onderdelen ruim boven. De tarieven van de als vierde geëindigde inschrijver voor het medisch advies en de toelichting medisch advies liggen zeer ruim boven die van de drie andere inschrijvers, maar haar tarief voor de doorverwijzing leeftijdsonderzoek ligt weer dichter in de buurt van de laagste twee tarieven dan van het hoogste tarief hiervoor van MediFirst.

MediFirst heeft in de dagvaarding haar standpunt, inhoudende dat de tarieven van FMMU niet marktconform en niet realistisch zijn, enkel onderbouwd met een verwijzing naar haar eigen tarieven. Die eigen tarieven zijn volgens MediFirst berekend op basis van de totale tijdsbesteding, die al het betrokken personeel nodig heeft voor de totstandkoming van een medisch advies, doorverwijzing of toelichting, die voldoen aan de minimale maatstaven van inhoudelijke kwaliteit en zorgvuldigheid. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van MediFirst aldus dat, gezien de hoogte van haar eigen tarieven, het niet anders kan zijn dan dat de kostenberekening van FMMU alleen uitgaat van de minimale tijdsbesteding die nodig is om de hoofdtaken uit te voeren zonder acht te slaan op de overige werkzaamheden die noodzakelijk zijn om de uitvoering daarvan in goede banen te leiden, hetgeen een zware onderschatting is en de kostenberekening onrealistisch maakt. Vorenstaande stellingen zijn echter, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, en in het licht van de gemotiveerde betwisting van de IND en FMMU, onvoldoende om uit te kunnen gaan van de juistheid van het standpunt van MediFirst. Daarbij is mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2. is vermeld over de verschillende tarieven. De voorzieningenrechter overweegt hierbij voorts dat het in ieder geval niet zo kan zijn dat alle tarieven die onder die van MediFirst liggen als niet marktconform en niet realistisch zouden moeten worden aangemerkt. Een gemotiveerde stellingname van MediFirst over welke prijzen dan nog wel als marktconform en realistisch zouden kunnen worden aangemerkt ontbreekt echter. Ook heeft MediFirst nagelaten inzicht te geven in een volgens haar reële prijsopbouw. De omstandigheid dat MediFirst als zittende dienstverlener mogelijk meer zicht heeft op de inhoud van de werkzaamheden en de verschillende factoren die daar op van invloed (kunnen) zijn, is eveneens onvoldoende om van de juistheid van de stelling van MediFirst uit te gaan. Hierbij is relevant het doel van aanbestedingen in zijn algemeenheid, maar de IND en FMMU hebben er in dit verband ook terecht op gewezen dat de inhoud van de huidige opdracht anders is dan die van 2010, dat de procedure verder is ontwikkeld en gestandaardiseerd en dat de overhead van bedrijven aanzienlijk van elkaar kan verschillen.

MediFirst heeft zich verder ter zitting op het standpunt gesteld dat het marktonderzoek, dat door de IND enkele dagen voor de zitting is overgelegd, inhoudelijk ondeugdelijk is. Dat wordt door de voorzieningenrechter echter, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de IND, niet gevolgd. Uit de rapportage blijkt dat het IUC de inhoud van de opdracht en de op grond daarvan te leveren producten heeft bestudeerd en weergegeven en vervolgens meerdere zaken heeft onderzocht om te kunnen beoordelen of er sprake is van een irreële of manipulatieve inschrijving. Het IUC heeft 1) de tarieven van de inschrijvers op de onderhavige aanbestedingsprocedure met elkaar vergeleken, 2) de tarieven die in het kader van aanbestedingen binnen de vreemdelingenketen voor medisch advies worden geoffreerd bezien, waaronder ook die van de aanbesteding die in 2010 heeft geleid tot het lopende contract tussen de IND en MediFirst en 3) zelf een inschatting gemaakt van de met de opdracht gemoeide kosten per onderdeel. Het IUC is vervolgens tot een conclusie gekomen zoals onder de feiten weergegeven, kort gezegd inhoudende dat er in de onderhavige markt sprake is van een brede prijsrange voor dezelfde producten, hetgeen ook het geval is in de markt van andere medische adviezen, die weliswaar niet één op één als vergelijkingsmateriaal kunnen dienen, maar wel als referentie kunnen worden gebruikt. De bandbreedte waarbinnen een geoffreerde prijs als marktconform kan worden aangemerkt is volgens het IUC daarom ruim. Verder heeft het IUC een inschatting gemaakt van de met de opdracht gemoeide kosten, waarbij zij rekening heeft gehouden met loonkosten, werkgeverslasten en een inschatting van kosten aan overhead, welke laatste kosten volgens haar ruim zijn genomen. Het IUC heeft op die wijze berekend wat de ondergrens is qua tarief voor de verschillende producten om te voldoen aan het vereiste van een realistisch tarief. Dit betreft naar voorshands oordeel een onderzoek dat met voldoende deskundigheid en deugdelijk is uitgevoerd.

Op één onderdeel lijkt het rapport echter van een verkeerde aanname te zijn uitgegaan, zoals MediFirst terecht heeft opgemerkt. Bij de overwegingen over het medisch advies lijkt ten onrechte te zijn uitgegaan van de aanname dat in 10% van de gevallen sprake is van een vervolgonderzoek door een arts, terwijl dit volgens de aanbestedingsstukken 25% is. Verder is ter zitting onduidelijkheid gerezen over de vraag of dit vervolgonderzoek apart kan worden gedeclareerd. Dit wordt in het marktonderzoek verondersteld en is volgens de verklaring van de IND ter zitting ook het geval. Dit kan door de voorzieningenrechter echter niet worden afgeleid uit de aanbestedingsstukken en dit is volgens MediFirst niet het geval. Indien in het marktonderzoek in dit kader van een verkeerde veronderstelling zou zijn uitgegaan, omdat er in werkelijkheid maar één tarief in rekening kan worden gebracht voor een (integraal) medisch advies, waar in 25% van de gevallen een nader onderzoek voor moet worden uitgevoerd, is dat onzorgvuldig. Echter, aan de hand van de in het rapport opgenomen cijfers kan eenvoudig worden berekend dat ook dan de ondergrens (€ 59,57) lager is dan het door FMMU geoffreerde tarief. De stelling van MediFirst dat de ondergrens dan de optelsom is van de kostprijs voor het eerste onderzoek en het nadere onderzoek kan niet worden gevolgd. Dat zou immers impliceren dat in alle gevallen een nader onderzoek plaatsvindt.

De overige door MediFirst geplaatste kanttekeningen bij het onderzoek acht de voorzieningenrechter onvoldoende steekhoudend of van onvoldoende betekenis om aan te nemen dat dit ondeugdelijk is verricht. In dit kader wordt nog overwogen dat een vergelijking van de hoogte van de inschrijfprijzen van de onderhavige opdracht met de inschrijfprijzen van de opdrachten die als vergelijkingsmateriaal hebben gediend, niet zinvol lijkt. Die opdrachten zijn in dat opzicht immers niet vergelijkbaar, zoals het marktonderzoek ook onderkent. Verder zijn de opmerkingen van MediFirst inhoudende dat er meer tijd is en meer kosten zijn gemoeid met de totstandkoming van de diverse producten en dat in het rapport de voor de opdracht vereiste grondigheid en deskundigheid wordt gebagatelliseerd, te algemeen om aan te nemen dat het rapport ondeugdelijk is.

Voor toewijzing van het onder 1 en 2 gevorderde is op deze grond dan ook geen plaats.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had de IND op basis van de aanbestedingsstukken, het marktonderzoek wel vóór de gunningsbeslissing moeten laten uitvoeren, waar MediFirst ook terecht op heeft gewezen. De IND antwoordt immers in de Nota van Inlichtingen op een vraag die in dit verband wordt gesteld dat de beoordeling van de aangeboden prijs in dit kader plaatsvindt door het laten uitvoeren van een nader marktonderzoek. Die beoordeling dient plaats te vinden bij de beoordeling van de inschrijvingen en derhalve vóór de totstandkoming van de gunningsbeslissing. De IND heeft in haar antwoord aan het laten uitvoeren van een marktonderzoek niet de nadere voorwaarde gesteld, zoals zij die in deze procedure heeft geïntroduceerd, dat zij hiertoe niet gehouden is, indien zij geen reden heeft voor twijfel.

Het vorenstaande dient volgens MediFirst te leiden tot toewijzing van haar primaire vordering sub 3, te weten om de IND te gebieden een nieuw onderzoek te verrichten en de inschrijvingen opnieuw te beoordelen. Daarbij heeft MediFirst echter geen belang. De IND heeft immers alsnog het aangekondigde marktonderzoek laten verrichten, dat zoals voormeld als inhoudelijk deugdelijk moet worden aangemerkt. Voorts heeft de IND op grond van dit onderzoek reeds geoordeeld en kunnen oordelen dat de inhoud hiervan geen reden vormt voor ongeldigverklaring van een van de inschrijvingen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

De IND heeft onweersproken gesteld dat, indien MediFirst zou worden gevolgd in haar stellingen ten aanzien van het gunningscriterium kwaliteit, dit er hoogstens toe kan leiden dat MediFirst 75 punten meer zal krijgen. Daarmee kan zij wel de als tweede geëindigde inschrijver inhalen, maar niet FMMU, die 78 punten meer heeft gescoord. Als de inschrijving van FMMU niet vanwege haar tarieven als ongeldig terzijde hoeft te worden gelegd, heeft MediFirst dus geen belang bij herbeoordeling van het onderdeel kwaliteit, zo heeft de IND betoogd, hetgeen door MediFirst niet is betwist. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is van een ongeldige inschrijving van FMMU geen sprake, zodat de bezwaren van MediFirst op het onderdeel van het gunningscriterium kwaliteit geen nadere beoordeling behoeven.

Nu MediFirst geen gronden heeft aangevoerd voor haar vordering tot heraanbesteding (de subsidiaire vordering sub 3), zal ook deze vordering worden afgewezen. De vordering sub 4 ondergaat hetzelfde lot. Medifirst heeft bij toewijzing van die vordering immers geen belang. De IND heeft hier al vrijwillig aan voldaan.

Omdat de IND voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan FMMU, brengt voormelde beslissing mee dat FMMU geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. FMMU zal worden veroordeeld in de kosten van de IND, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de IND als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet MediFirst in haar verhouding tot FMMU worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van FMMU was immers te voorkomen dat de opdracht aan MediFirst zou worden gegund, welk doel is bereikt. MediFirst zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van FMMU. Voorts zal MediFirst, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de IND. MediFirst zal tevens (deels voorwaardelijk) worden veroordeeld in de nakosten van de IND en FMMU.

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt FMMU voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de IND in de kosten van de IND, tot dusver begroot op nihil;

- veroordeelt MediFirst in de overige proceskosten, tot dusverre begroot aan de zijde van zowel de IND als FMMU telkens op € 1.424,--, waarvan € 608,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;

bepaalt dat, indien voormelde proceskosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis zijn betaald, MediFirst de wettelijke rente hierover verschuldigd is;

- veroordeelt MediFirst tevens in de nakosten van zowel de IND als FMMU, telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien en voor zover MediFirst niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de IND en/of FMMU aan MediFirst is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2014.

ts