Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.4.1
3.4.1 De positie van de wederpartij
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407950:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Anders dan het Nederlandse en het Duitse recht waarin er min of meer één centrale bepaling inzake de onrechtmatige daad bestaat, kent het Engelse recht een veelheid van zelfstandige normen. De vergelijking wordt treffend weergeven door het Duitse en Nederlandse onrechtmatigedaadsrecht als 'a law of tori' te beschouwen en het Engelse recht als een a law of torts'. De oorsprong van de veelheid van `torts' in Engeland tegen één centrale bepaling is terug te voeren op het Engelse stelsel van writs, vergelijkbaar met het Romeinse actiën-stelsel. Zie hierover Zwalve en Uniken Venema, Common Law & Civil Law, p. 383-393. Zie ook Zwalve over de opkomst van een meer uniform Engels recht inzake de onrechtmatige daad door het immer toenemende belang van de meer omvattende tort van `negligence'
Zie voor een algemene positionering van het Engelse recht ten aanzien van economie torts (en dus niet specifiek gericht op schuldeisersbenadeling), T. Weir, An introduction to Tort Law, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 192: 'The choice for the legai system is therefore between saying that to cause such harm is prima facie actionable, but can be justified if the defendant had a good reason for doing what he did, and saying that the claimant must show more than the mere fact that the defendant intended to cause him harm. Against the first is that, given that there are so many justifications for committing trespasses to person or property, there must be so many more for invading lens important rights or interests that the defences might eat up the cause of action. If the second is adopted, as really it must be in a free capitalist system, the question is what more must be shown. Some systems have adopted a general rule that the defendant must have acted deplorably (Germany), improperly (United States), or unreasonably (France). England residual position is more restrictive of liability, more libertarian, than any of these, for it must be shown that the methods adopted were actually unlawful, and not fust deplorable, impropen or unreasonable. But this tort of deliberately causing harm is only the fallback position. (...) Meanwhile, there are several different fact patterns from which liability can arise. (..) The different torts include deceit, malicious falsehood, passing-off inducing breach of contract, intimidation, and conspiracy (in two forens).'
Zie Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 440 expliciet ten aanzien van artikel 238IA ten aanzien van de rechtvaardigingsgrond: `77w good faith of the other party is irrelevant.' Hierboven is in § 3.2.1.3 aangegeven dat dit standpunt enigszins ongenuanceerd is omdat bij het bepalen van de sanctie de eventuele goede of kwade trouw van de wederpartij een rol kan spleen. Bij de vraag of artikel 238 en 239 IA van toepassing zijn worden echter geen eisen aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij gesteld.
Cork Report, p. 283.
In algemene termen neemt het Engelse recht ten aanzien van de onrechtmatige daad1 niet snel aansprakelijkheid aan jegens derden voor schade geleden in het economische verkeer.2 Beziet men de vereiste betrokkenheid van de wederpartij bij een voidable transaction tegen de achtergrond van de beperkte toepasselijkheid van het onrechtmatigedaadsrecht, dan is de conclusie snel getrokken dat er geen ruimte is aan te nemen dat de bepalingen inzake transaction avoidance verbijzonderingen of zelfs leges speciales zouden zijn van een of meerdere van de Engelse torts voor zover het gaat om de positie van de wederpartij.
Het Engelse recht inzake transaction avoidance is gericht op de intentie en de beweegredenen van de schuldenaar en gaat vrijwel geheel voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Zowel ten aanzien van artikel 238IA en 239 IA zijn intenties, wetenschap en zelfs het gedrag van de wederpartij in beginsel irrelevant.3 Hoewel de wederpartij onder omstandigheden ook aangesproken zou kunnen worden op grond van een van de torts, kent het Engelse recht geen conceptueel verband tussen het leerstuk van transaction avoidance en het onrechtmatigedaadsrecht voor zover dit ziet op de positie van de wederpartij.
Opvallend is echter, niettegenstaande de gestelde irrelevantie van subjectieve criteria en gedrag zijdens de wederpartij, dat in het Engelse recht een tendens waarneembaar is om verder weg te gaan van onrechtmatigedaadachtige overwegingen om de bepalingen van transaction avoidance te verklaren. De commissie Cork meent, zoals reeds besproken in § 3.2.2.1, dat de bepalingen ten aanzien van preferences ten onrechte de connotatie van frauduleus handelen hadden gekregen:
‘In our view the word 'firtudulent" in this context is inaccurate and misleading, and we are satisfied that its use has unfortunate consequences. We believe that many creditors who have been unfairly preferred, and who would otherwise readily agree to repay moneys paid to them shortly before the bankruptcy, may be reluctant to do so when they mistakenly suppose to be a charge of fraud against them is involved. We recommend that in future the word "fi-audulent" should no longer be used in this context and that it should be replaced by the word "voidable".4
De commissie Cork stelt dus dat, hoewel bij preferences geen waarde wordt gehecht aan intenties en wetenschap van de wederpartij, deze connotatie toch een ongewenst belemmerend effect op de effectiviteit van transaction avoidance heeft, omdat men jegens de wederpartij ten onrechte de suggestie zou wekken dat deze bij frauduleus handelen betrokken zou zijn geweest.