Schadebegroting – ten geleide

Dit themanummer is gewijd aan het onderwerp ‘schadebegroting’. De bijdragen die in dit themanummer zijn opgenomen, betreffen veel meer aspecten dan enkel de vaststelling van de omvang van te vergoeden schade (schadebegroting ‘in enge zin’). Het begrip ‘schadebegroting’ wordt immers ook wel in ruimere zin gebruikt, waarmee dan wordt gedoeld op het meeromvattende proces dat is gericht op de vaststelling van de schadevergoeding, nadat is komen vast te staan dat daarop recht bestaat. Zo leren parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur ons dat veel materieelrechtelijke en processuele vragen van schadevergoedingsrecht worden verbonden aan art. 6:97 BW – de schadebegrotingsbepaling – en dat dit artikel de kern van ons schadevergoedingsrecht dus zeer dicht raakt.2 Dat is op het eerste oog niet vanzelfsprekend: geen artikel binnen afdeling 6.1.10 BW kent minder woorden en de bepaling is door een enkeling zelfs voor ‘inhoudsloos’ uitgemaakt.3 Toch raakt ‘schadebegroting’ aan veel materiële en processuele aspecten van schadevergoedingsrecht en is het bij nadere beschouwing dan ook niet eenvoudig om de vaststelling van de omvang van te vergoeden schade als thema strikt af te bakenen.

Omdat de kwestie van omvang niet goed los kan worden gezien van de inhoud van het begrip ‘schade’, krijgt men (juist) bij schadebegroting te maken met verschillende elementen die het begrip ‘schade’ in zich bergt en die uitdagingen met zich kunnen brengen: causaliteit, vergelijking, de hypothetische situatie ‘zonder’, waardering, tijd.4 De vraag naar ‘abstracte of concrete schadebegroting’ gaat goed beschouwd over (veel) meer dan slechts het vaststellen van de schadeomvang,5 ook al heeft de wetgever de grondslag voor wat de Hoge Raad noemt het ‘abstraheren van bepaalde omstandigheden’ bij het vaststellen van de schade neergelegd in art. 6:97 BW.6 De Hoge Raad heeft intussen duidelijk gemaakt dat weliswaar aan voordeelstoerekening een eigen wettelijke bepaling is gewijd (art. 6:100 BW), maar dat de uitwerking ervan (doorgaans) evengoed kan worden bereikt in het kader van de schadebegroting; de grens tussen deze leerstukken is aldus diffuus.7 Een parallel zou kunnen worden getrokken met kansschade en proportionele aansprakelijkheid.8 Door het verlies van de kans op een gunstiger uitkomst als zodanig aan te merken als vergoedbare (vermogens)schade laat onzekerheid over wat zonder normschending zou zijn gebeurd zich onder omstandigheden immers oplossen ‘in het schadebegrip’ en komt het vooral aan op het begroten van de vermogenswaarde van die kans. In de literatuur wordt evenwel verdedigd dat diezelfde onzekerheid evengoed zou kunnen worden geadresseerd door de aansprakelijke partij te veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt (via proportionele aansprakelijkheid dus). Dat het hier (wél) zou gaan om afzonderlijke leerstukken, zoals de Hoge Raad ons leert,9 wordt dus niet door iedereen onderschreven: volgens critici is het niet mogelijk een duidelijke lijn te trekken tussen de leerstukken – beide zien op onzekerheid omtrent de ‘what if-vraag’ – wat de nauwe samenhang tussen schadebegroting en causaliteit illustreert.10 Wij wijzen verder nog op de mogelijkheid dat de te vergoeden schade door de rechter wordt begroot op (een deel van) de winst die de aansprakelijke door de normschending heeft genoten (art. 6:104 BW), wat de uitgestrektheid van het thema ‘schadebegroting’ andermaal benadrukt.11

Ook vanuit een meer processueel perspectief is ‘schadebegroting’ een veelzijdig thema. Zo is het de rechter die volgens art. 6:97 BW de schade begroot en in de parlementaire geschiedenis is hem in dit verband ‘een grote mate van vrijheid’ toegedicht.12 De rechter blijft evenwel gebonden aan de kaders van het schadevergoedingsrecht en is uiteraard ook steeds afhankelijk van het partijdebat. In het samenspel tussen partijen en de rechter kunnen allerlei vragen van meer processuele aard spelen: hoe verhoudt de rol die de rechter op grond van art. 6:97 BW heeft zich tot de ‘normale’ regels van de stelplicht en bewijslast, welke eisen dienen te worden gesteld waar het gaat om de vaststelling van de inherent onzekere ‘hypothetische situatie zonder’, wanneer mag de rechter overgaan tot schatting van de schadeomvang (en in welke mate is hij in dit verband tot motivering gehouden), wanneer is een schadestaatprocedure op grond van art. 612 Rv e.v. aangewezen, wat is wijsheid als het gaat om de in art. 6:105 BW bedoelde toekomstige schade (uitstel of begroting ‘bij voorbaat’ gericht op een bedrag ineens of periodieke vergoedingen)? Met het relatief recente in werking treden van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie is inmiddels duidelijk dat de rechter de regels van het schadevergoedingsrecht – in het bijzonder die met betrekking tot de vaststelling van schade – ook ‘op grotere schaal’ zal moeten gaan toepassen. Tot slot valt op te merken dat afdeling 6.1.10 BW weliswaar is gehuisvest in het BW, maar dat het privaatrechtelijke schadevergoedingsrecht ook (en veelvuldig) door andere dan civiele rechters wordt toegepast (denk met name aan de strafrechter en de bestuursrechter).13 Inmiddels dient men ook ‘Europa’ soms in de gaten te houden, nu op Europeesrechtelijke terreinen ook eisen worden gesteld aan het schadevergoedingsrecht, waaronder de wijze waarop het begrip ‘schade’ moet worden begrepen.

Voor deze editie hebben we verschillende auteurs benaderd om te schrijven over uiteenlopende onderwerpen die raken aan het thema ‘schadebegroting’. Dat heeft geleid tot een kleurrijk boeket aan bijdragen die, in lijn met de hiervoor gegeven schetsen, soms specifieker ingaan op de vaststelling van de omvang van te vergoeden schade, en soms onder ‘schadebegroting’ in ruimer opgevatte zin kunnen worden geschaard.

Soms ligt de nadruk sterk op welke rechter ‘aan zet’ is en hoe deze ‘opereert’ (civiele rechter, strafrechter, bestuursrechter, het Hof van Justitie van de EU), een andere keer richt het perspectief zich meer op het type nadeel dat aan de orde is (denk aan relatief ‘nieuwe’ schadesoorten zoals ‘klimaatschade’ en schade wegens schending van de AVG). In een aantal bijdragen wordt ingezoomd op de wijze waarop schade wordt vastgesteld (‘abstractere’ vaststelling in WAMCA-zaken(?), de omvang van ‘ander nadeel’ sinds de introductie van de Rotterdamse schaal), terwijl een andere keer de aandacht vooral uitgaat naar omgang met onzeker causaal verband (wat, zoals gezegd, nauw verband houdt met de vaststelling van de omvang van schade).

De Vries bespreekt in de eerste bijdrage de meer processuele dimensie van schadebegroting en stelt daarbij het perspectief van de rechter centraal. Hij gaat in op de betekenis van de termen ‘vaststellen’, ‘begroten’ en ‘schatten’ en de in art. 6:97 BW genoemde ‘aard van de schade’, de stelplicht en bewijslast, de vraag wanneer schade moet worden vastgesteld en wanneer zij kan worden geschat, de vrijheid van de rechter en het reconstrueren van de hypothetische situatie ‘zonder’. De Vries behandelt onder meer de vraag of art. 6:97 BW de grenzen van het betrekken van niet door partijen gestelde feiten in de schadebegroting al dan niet ruimer trekt dan dat art. 149 en 24 Rv dat doen. Ook stelt hij aan de orde dat schadeposten die wel nauwkeurig kunnen worden vastgesteld, door rechters toch soms worden begroot door schatting, omdat de kosten van vaststelling (met name die van een deskundigenbericht) in dezelfde orde van grootte zouden liggen als de schadepost zelf: strikt genomen is dat niet in lijn met art. 6:97 BW, maar partijen lijken dan wel het meest gebaat bij een meer pragmatische benadering. Bijzondere aandacht gaat in zijn bijdrage uit naar de zogenoemde ‘meetinstructiezaken’, waarover betrekkelijk veel is en wordt geprocedeerd – meermaals tot aan onze hoogste rechter – en die niet alleen illustreren dat niet steeds duidelijk is hoe bepaalde (gestelde) nadelen zich laten ‘vertalen’ in een bepaald bedrag aan vermogensschade, maar ook dat de praktijk wellicht het meest geholpen is met een eenvoudige en verantwoorde manier om de omvang van de schade te schatten (zoals met de ‘staffel van Lindenbergh’).

De volgende bijdrage richt zich op de strafprocessuele sfeer. Het huidige stelsel voor compensatie voor slachtoffers van strafbare feiten leidt tot willekeur, vooral door de ongemaximeerde voorschotregeling die de strafrechter onder druk zet om complexe civielrechtelijke vorderingen zoveel mogelijk te behandelen binnen het strafproces, terwijl deze procedure daarvoor eigenlijk niet geschikt is. Hartlief bespreekt het onderzoek van Hebly en Lindenbergh dat tegen deze achtergrond verkende hoe procedurele en materiële normering kan bijdragen aan een betere behandeling van schadevergoedingsvorderingen in het strafproces. In het verlengde daarvan lanceerden Hebly en Lindenbergh de Rotterdamse schaal, een hulpmiddel naar Engels en Iers voorbeeld aan de hand waarvan smartengeldbedragen zich consistenter laten vaststellen (niet alleen door de strafrechter, maar ook door de civiele rechter en buiten rechte). Hoewel deze schaal snel ingang heeft gevonden en zowel in het strafproces als daarbuiten structuur biedt, blijven fundamentele stelselproblemen bestaan waar het gaat om compensatie van slachtoffers van strafbare feiten. Politieke bereidheid om noodzakelijke ingrepen te doen – zoals een plafond op de voorschotregeling of uitsluiting van complexe schadeposten van behandeling in het strafproces –, lijkt beperkt. Daardoor dreigt verbetering vooral op civielrechtelijk niveau te blijven steken. Hartlief gaat in zijn bijdrage uitgebreid in op deze thematiek en bespreekt onder meer de zeer recent gepubliceerde Aanbevelingen voor de begroting van smartengeld op basis van art. 6:106 BW (Aanbevelingen hanteren Rotterdamse schaal).

Vervolgens richten Sluysmans en Van Triet de aandacht op de al dan niet van elkaar afwijkende wijzen van schadebegroting door de civiele rechter en de bestuursrechter bij onrechtmatig overheidshandelen in de vorm van vernietigde besluiten. De rode draad van hun bijdrage is het uitgangspunt in de bestendige rechtspraak van de hoogste bestuursrechter om zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de regels van het civiele schadevergoedingsrecht. Hun nadere blik leert dat er ten aanzien van de materiële rechtsregels geen verschil bestaat – althans: zou moeten bestaan – tussen de civielrechtelijke procedure en de bestuursrechtelijke procedure. Enige verschillen zien zij wel waar het gaat om de inrichting van de procedure en het procesrecht, waaronder het bewijsrecht. In het bijzonder het ontbreken van (verplichte) rechtsbijstand, het ontbreken van eigen wettelijke regels van bewijsrecht en de beperkte(re) mogelijkheden voor rechterlijke regie in het bestuursrecht maken dat een gelaedeerde naar het (voorzichtige) oordeel van Sluysmans en Van Triet toch iets beter af is in een civielrechtelijke dan in een bestuursrechtelijke schadeprocedure.

In de bijdrage die daarop volgt, staat ‘klimaatschade’ in de schijnwerpers. Brans en Hu bespreken de rol van koolstofverwijdering (Carbon Dioxide Removal (CDR)) binnen het klimaatbeleid van Nederland en de EU en gaan in op aansprakelijkheidsrechtelijke implicaties van het tenietgaan van CDR‑projecten, in het bijzonder nature based solutions (NBS) zoals herbebossing, veenvernatting en zeegrasherstel. Vooralsnog is er geen regelgeving die de exploitant van een nature based CDR-project of degene die hierin direct of middels de aankoop van carbon credits investeert, verplicht tot het afsluiten van een verzekering, het stellen van financiële zekerheid of het zoeken van aansluiting bij collectieve financierings- of compensatieregelingen. Tegen die achtergrond bespreken Brans en Hu de aansprakelijkheidsrechtelijke gevolgen van het tenietgaan van een project. Zij concluderen dat onduidelijk is of een partij die heeft geïnvesteerd in een CDR-project door aankoop van carbon credits schadeloos wordt gesteld als een dergelijk project tenietgaat, maar verwachten dat op dit punt snel jurisprudentie zal volgen. Een bijzondere positie heeft de Staat, die immers op grond van nationale en Europese regelgeving gehouden is zorg te dragen voor negatieve emissies. De vraag is of vanwege het vrijkomen van CO₂ door het (gedeeltelijk) tenietgaan van het CDR-project, een of meerdere van de bij het project betrokken partijen onrechtmatig handelen jegens de Staat. Brans en Hu achten dat niet waarschijnlijk, ook niet in het geval de exploitant onvoldoende maatregelen heeft genomen tegen het (gedeeltelijk) tenietgaan van het project. Zij wijzen nog wel op een mogelijke uitzondering, namelijk het geval waarin de Richtlijn milieuaansprakelijkheid van toepassing is. Vervolgens verkennen Brans en Hu vragen die kunnen opspelen wanneer het aankomt op het vaststellen van de omvang van de schade als een carbon sink tenietgaat.

Stein analyseert in zijn artikel de rechterlijke vrijheid bij causaliteitsonzekerheid binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Uitgangspunt is dat schadevergoeding slechts aan de orde is wanneer (ten minste) sprake is van een conditio sine qua non-verband, ten aanzien waarvan het bewijsrisico in principe bij de eiser ligt maar voor onzekerheid waaromtrent ons recht een aantal ‘remedies’ kent. Stein gaat met name in op tegemoetkomingen die in de rechtspraak zijn aanvaard, te weten de omkeringsregel, proportionele aansprakelijkheid en het verlies van een kans, en onderzoekt welke vrijheid de rechter bij toepassing van deze figuren toekomt. Deze laatste vraag speelt vooral wanneer de eisende partij zich niet uitdrukkelijk op (een van) dergelijke remedies beroept. Wat moet in die omstandigheden precies door partijen zijn gesteld om deze remedies voor toepassing in aanmerking te laten komen? Moet of mag de rechter deze remedies toepassen? Stein stelt vast dat het gaat om verschillende remedies met een verschillend toepassingsbereik, die dan ook leiden tot verschillende uitkomsten. De gemene deler is dat de aard van de geschonden norm en de aard van de (gestelde) ingetreden schade de belangrijkste rechtvaardigingen vormen voor toepassing. Aan het slot van zijn bijdrage werpt Stein een ‘blik vooruit’ door de vrijheid van de rechter te verkennen wanneer sprake is van causaliteitsonzekerheid bij (beweerde) ‘klimaatschade’. Hij concludeert dat, hoewel de gedachtevorming op dit vlak nog verre van voltooid is, de bestaande remedies slechts beperkt uitkomst (kunnen) bieden. Hij verwerpt de mogelijkheid van gecombineerde toepassing wanneer sprake is van onzekerheid ten aanzien van verschillende aspecten van de veroorzaking, bijvoorbeeld in situaties waarin zowel onzekerheid bestaat over de mate waarin een hoeveelheid CO₂ is veroorzaakt door gebeurtenissen waarvoor een partij aansprakelijk is, alsook over de mate waarin bepaalde aansprakelijke partijen daaraan individueel hebben bijgedragen (geen ‘stapeling’ van proportionele aansprakelijkheid en alternatieve causaliteit).

Van de ‘klimaatschade’ wordt vervolgens overgestapt op een andere schadecategorie die hoogst actueel is: schade door schending van de AVG. In het artikel van Salziger wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over smartengeld op grond van art. 82 AVG geanalyseerd. Twee aspecten in die jurisprudentie stelt zij kritisch aan de orde: de uitsluitende compensatoire functie van het recht op schadevergoeding en de gevolgen daarvan voor de burgerlijke aansprakelijkheid, en de afwijzing van een de minimis‑drempel voor de vaststelling van immateriële schade. Salziger betoogt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU de praktische handhavingsmogelijkheden van schadevergoedingsclaims beperkt. De uitsluitende compensatoire functie van schadevergoeding en het uitsluiten van de mate van schuld en de ernst van de inbreuk bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld begrenzen de civielrechtelijke aansprakelijkheid volgens de AVG. Salziger voert hiertegen onder meer als bedenking aan dat immateriële schade per definitie niet objectief kwantificeerbaar is en dat de vergoeding van deze schade altijd aanvullende normatieve oriëntatiepunten vergt. De afwijzing van een de minimis‑vereiste leidt volgens haar tot een in principe zeer ruime erkenning van welhaast ieder nadeel, hoe klein ook, mits aantoonbaar. In de praktijk wordt het probleem daardoor in feite doorgeschoven naar de sfeer van het bewijs: betrokkenen moeten hun immateriële schade immers wel aantonen. Dit kan volgens Salziger tot uiteenlopende toepassingen leiden in de nationale rechtsstelsels, waarbinnen rechters feitelijk de facto een bepaalde drempel zullen hanteren. Dat staat op gespannen voet met de harmonisatie.

Intussen houdt ook de collectieve schadevergoedingsactie de gemoederen bezig en is het wachten totdat voor het eerst inhoudelijke oordelen over een collectieve schadebegroting en schadeafwikkeling worden gegeven. De wetgever heeft in dat verband (vooralsnog?) weinig sturing gegeven: de WAMCA zou het materiële schadevergoedings- en aansprakelijkheidsrecht niet veranderen en de bevoegdheid van de rechter om over te gaan tot damage scheduling zou reeds voortvloeien uit art. 6:97 BW. Daarmee blijft voor nu ‘in de lucht hangen’ hoe binnen de WAMCA daadwerkelijk vorm kan worden gegeven aan collectieve schadebegroting. Op dit punt beoogt Van Doorn met het laatste artikel van deze speciale editie een bijdrage te leveren door het analyseren van dagvaardingen waarmee collectieve schadevergoedingszaken worden ingeleid en waarin voorzetten voor een collectieve schadebegroting worden gedaan. Hoewel (ook) voor situaties van massaschade volledige vergoeding van ‘concreet’ vastgestelde schade het uitgangspunt is, blijkt in de onderzochte dagvaardingen toch vooral te worden ingezet op meer abstracte benaderingen. Dat is verklaarbaar vanuit het oogpunt van efficiency en lijkt ook te passen bij de meer in het algemeen wel omarmde gedachte dat ‘normering’ of althans ‘meer standaardisering’ de toekomst heeft in ons schadevergoedingsrecht, maar zolang daar geen (eenduidige) wettelijke grondslag voor is, blijft het spannend welke ontwikkelingen we op dit terrein mogen verwachten.