GHvJ, 09-06-2020, nr. AUA2019H00082

appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen.

Het Gerecht heeft geen feiten vastgesteld. Het Hof vat de tussen partijen vaststaande feiten als volgt samen:

In deze procedure heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van dit openstaande bedrag. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van het bedrag op zichzelf niet bestreden, maar zich bij wijze van verweer beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting. In dat verband heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat [appellant] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door een betonvloer te storten die vol zit met hobbels en kuilen. Daardoor heeft [geïntimeerde] schade geleden, bestaande uit de kosten van herstel. Die schade strekt in mindering op de vordering van [appellant]. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] tot vergoeding van de schade

(Afl. 82.500) wordt veroordeeld. Het Gerecht heeft de vorderingen verrekend en aldus de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen.

appellant] heeft betoogd dat het [geïntimeerde] niet meer vrij staat om zich te beroepen op beweerdelijke gebreken aan de betonvloer, omdat [geïntimeerde] daarmee veel te laat is. [geïntimeerde] heeft pas na ruim twee jaar over de vloer geklaagd. Daarmee heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan haar klachtplicht op grond van artikel 6:89 BW. Het Gerecht heeft dit standpunt verworpen. Tegen dat oordeel richt zich grief 1. De grief faalt. Het Hof overweegt als volgt.

In HR 2 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, heeft de Hoge Raad overwogen:

“4.2.2 (…)Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.2-3.3.4).

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.).

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.”

Wat betreft de bewijslastverdeling met betrekking tot de klachtplicht geldt het volgende. [geïntimeerde] moet gemotiveerd stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het is echter aan [appellant] feiten en omstandigheden te stellen en bewijzen die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen. [appellant] heeft eveneens het bewijsrisico voor feiten die ten grondslag kunnen liggen aan door haar geleden nadeel (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Partijen twisten over de vraag of [geïntimeerde] direct of kort na het storten van de vloer over de kwaliteit ervan heeft geklaagd. [appellant] meent dat [geïntimeerde] pas heeft geklaagd kort na de ontvangst van de laatste factuur van 24 december 2017. [geïntimeerde] stelt dat zij [appellant] al direct na het storten van de vloer op de ondeugdelijkheid ervan heeft gewezen.

geïntimeerde] heeft concreet gesteld wanneer zij voor het eerst bij [appellant] heeft geklaagd over de vloer, namelijk de dag nadat [appellant] de vloer had gestort. Zij heeft deze stelling onderbouwd met een schriftelijke verklaring van R.C. [betrokkene], de bouwtechnisch adviseur van [geïntimeerde] met wie [appellant] het contact onderhield (productie 3 bij antwoord in conventie). [appellant] heeft deze stelling betwist, maar zij heeft deze betwisting niet geconcretiseerd. Die betwisting is daarmee niet meer dan een loutere ontkenning. Naar het oordeel van het Hof had van [appellant] verwacht mogen worden haar betwisting op enigerlei wijze te concretiseren, bijvoorbeeld door in te gaan op de wijze waarop [betrokkene] dan wel heeft gereageerd toen hij het resultaat van het werk van [appellant] aan de vloer voor het eerst zag. Dat geldt te meer, nu blijkens de overgelegde foto’s de staat van de vloer nogal in het oog loopt, in die zin dat met het blote oog zichtbaar is dat zich in de vloer aanzienlijke hobbels en kuilen bevinden. Het ligt zozeer voor de hand dat dit op een of andere wijze tussen [appellant] en [betrokkene] ter sprake is gekomen, dat van [appellant] verwacht had mogen worden hierop in het kader van haar betwisting van de stellingen van [geïntimeerde] in te gaan. Nu zij dat niet heeft gedaan, geldt dat die betwisting onvoldoende is onderbouwd, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat namens [geïntimeerde] direct na het storten van de vloer over de gestelde gebrekkigheid ervan is geklaagd.

Hieraan doet niet af dat, zoals tussen partijen vast staat, [geïntimeerde] al kort na het storten van de vloer de daarop betrekking hebbende factuur van [appellant] heeft voldaan. Integendeel, deze betaling biedt eerder steun aan de stelling van [geïntimeerde] dat zij direct na het storten van de vloer al heeft geklaagd. Uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene] volgt immers dat [appellant] in reactie op de klacht te kennen had gegeven dat de vloer op een later tijdstip gerepareerd zou worden. Daarvan uitgaande en mede gelet op het gegeven dat de samenwerking tussen partijen met andere werkzaamheden aan het desbetreffende gebouw is voortgezet, is niet verwonderlijk dat [geïntimeerde] alvast de factuur voor de vloer heeft voldaan. In elk geval kan deze voldoening niet worden beschouwd als onderbouwing van de betwisting dat direct na het storten van de vloer is geklaagd.

Volledigheidshalve overweegt het Hof nog dat, anders dan [appellant] heeft gesuggereerd, ook uit de overgelegde correspondentie tussen partijen niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] de betonnen vloer heeft aanvaard omdat de daarop betrekking hebbende factuur van [appellant] is voldaan. De mail van de controller van [geïntimeerde], waaraan [appellant] refereert (productie 10 bij repliek in conventie/antwoord in reconventie), moet redelijkerwijs zo worden begrepen dat zij de laatste factuur van [appellant] pas betaalt als zij daarvoor akkoord krijgt van de bouwtechnisch adviseur. Dit speelde dus pas bij de afronding van de samenwerking tussen partijen. Daaruit volgt niet dat de vloer is aanvaard.

Het hiervoor overwogene brengt mee dat geen sprake is van schending van de klachtplicht van artikel 6:89 BW, zodat ook de in die bepaling genoemde gevolgen niet aan de orde zijn. Het Hof merkt in dit verband nog op dat het door partijen genoemde artikel 7:758 BW (nog) niet in werking is getreden.

Tussen partijen staat niet (langer) ter discussie dat zij hebben afgesproken dat de betonnen vloer door [appellant] zou worden ‘gevlinderd’. Daarop wijst de in 2.2 weergegeven aanduiding “concrete finishing (helicopter)”. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat onder ‘vlinderen’ het egaliseren van een vloer wordt verstaan. Naar het oordeel van het Hof mocht [geïntimeerde] daarom redelijkerwijs verwachten dat de door [appellant] tot stand te brengen vloer geëgaliseerd zou zijn, dat wil zeggen niet voorzien van hobbels en kuilen. Nu de vloer die kenmerken wel heeft, blijkens de rapporten heeft de vloer hobbels en kuilen met een hoogteverschil tot wel 1,5 cm, staat daarmee vast dat het door [appellant] geleverde werk gebrekkig is. Dat [geïntimeerde] ervoor had kunnen kiezen de vloer nog glad af te werken, bijvoorbeeld met een door partijen genoemde epoxy-laag, doet hier niet aan af. De hierop betrekking hebbende grieven 2 en 3 falen.

geïntimeerde] heeft betaling van de laatste factuur van [appellant] opgeschort wegens de gebrekkige betonvloer en zij heeft zich daarbij beroepen op artikel 6:52 BW. Het Gerecht heeft dit gehonoreerd. Tegen dit oordeel komt [appellant] op met grief 4. De grief faalt. Het Hof maakt het oordeel van het Gerecht tot het zijne. Daaraan voegt het Hof toe dat in het onderhavige geval ook sprake is van voldoende samenhang tussen de over en weer bestaande verbintenissen als ter zake van het storten van de betonvloer en ter zake van de overige werkzaamheden die [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd, afzonderlijke overeenkomsten tot stand zijn gekomen. In dat geval volgt de samenhang in voldoende mate uit het gegeven dat partijen vaker met elkaar zaken hebben gedaan.

Het Gerecht heeft geoordeeld dat de vloer niet door [appellant] is opgeleverd. Daartegen richt zich grief 5. De grief faalt reeds vanwege het hierboven gegeven oordeel dat [geïntimeerde] direct na het storten van de vloer heeft geklaagd. Dat klagen staat hoe dan ook aan oplevering in de weg.

Met grief 6 bestrijdt [appellant] het oordeel van het Gerecht dat de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de gebrekkige vloer moet worden begroot op Afl. 82.500. Het Gerecht is tot dat oordeel gekomen na te hebben overwogen dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde] op dit punt niet heeft bestreden. In hoger beroep bestrijdt [appellant] de hoogte van de schade, die door [geïntimeerde] is onderbouwd met een schaderapport van Wilson Consultancy N.V., weliswaar wel maar niet gemotiveerd. Dat geldt ook voor de beslissing van het Gerecht over de door [appellant] verschuldigde rente. Daarom faalt de grief in zoverre. Met deze grief komt [appellant] ook op tegen de door het Gerecht in conventie toegepaste verrekening van de vordering van [appellant] met die van [geïntimeerde]. Ook dit deel van de grief faalt, nu aan de voorwaarden voor verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW is voldaan..

De slotsom moet zijn dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.