Bij Wet van 12 juni 2009, Stb. 245 (Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, Wetboek van Strafvordering en enkele aanverwante wetten in verband met de strafbaarstelling van het deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme, uitbreiding van de mogelijkheden tot ontzetting uit het beroep als bijkomende straf en enkele andere wijzigingen), in werking getreden op 1 juli 2009 zijn aan art. 304 sub 1 Sr de omschrijvingen ‘een kind over wie hij het gezag uitoefent’ en ‘een kind dat hij verzorgt of opvoedt als behorend tot zijn gezin’ toegevoegd.
Inhoudsopgave
HR, 24-05-2011, nr. 09/04540
HR, 24-05-2011, nr. 09/04540
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2011:BQ5858
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
24-05-2011
- Zaaknummer
09/04540
- Conclusie
Mr. Vellinga
- LJN
BQ5858
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2011:BQ5858, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑05‑2011
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ5858
ECLI:NL:HR:2011:BQ5858, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 24‑05‑2011; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ5858
- Wetingang
- Vindplaatsen
NbSr 2011/192
Conclusie 24‑05‑2011
Mr. Vellinga
Partij(en)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens ‘Poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn kind’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
2.
Namens verdachte heeft mr. M.P. Biesbroek, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het onder 1 primair ten laste gelegde feit bewezen heeft verklaard, althans heeft gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn dochter.
4.
Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
‘hij op 18 januari 2008 te Leiden ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan zijn zwangere dochter, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] (met kracht) met geschoeide voet in de buik heeft getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’
5.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
‘1.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2009 verklaard —zakelijk weergegeven—:
‘[Betrokkene 1] en ik hebben samen een dochter. Haar naam is [slachtoffer]. Eind 2007 vertelde [slachtoffer] ons dat zij zwanger was. [Betrokkene 1] en ik schrokken erg van dat nieuws. Op 18 januari 2008 zijn [betrokkene 1], [slachtoffer] en ik naar een abortuskliniek in Leiden gegaan. [Slachtoffer] vertelde ons dat ze van een abortus wilde afzien. Ik werd woedend. Ik heb haar getrapt en geraakt. Ik heb me nogal laten gaan.’
2.
Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 45 tot en met 47 van dossiernr. PL1644/08-002422), d.d. 19 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent, alsmede een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 19 januari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring — zakelijk weergegeven — van de verdachte:
‘Mijn dochter is ruim drie maanden zwanger. In de abortuskliniek heb ik [slachtoffer] een trap gegeven met mijn been.’
3.
Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 31 en 32 van dossiernr. PL1644/08- 002422), d.d. 18 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 18 januari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring — zakelijk weergegeven — van [getuige 1]:
‘Ik ben getuige geweest van een mishandeling. Ik was op 18 januari 2008 in CASA Leiden wat staat voor Centra voor Anticonceptie Seksualiteit en Abortus.
Ik zag dat er een vermoedelijk Surinaamse vader, moeder en dochter in de kliniek aanwezig waren. Ik zag dat de vader een hele harde trap gaf, recht vooruit, tegen de buik van zijn dochter aan. Ik hoorde dat de vader zei: ‘Dit moest ik gewoon doen. Ik heb het gedaan omdat het moest.’. Ik zag dat het meisje naar haar buik greep.’
4.
Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 34 tot en met 39 van dossiernr. PL1644/08-002422), d.d. 7 februari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], brigadier, alsmede een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 7 februari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring — zakelijk weergegeven — van [getuige 2]:
‘Ik ben als verpleegkundige werkzaam bij CASA in Leiden. [Slachtoffer] zou op 18 januari 2008 komen voor een intake en aansluitend een abortus. Op een memo stond dat [slachtoffer] onder druk van haar ouders zou komen en dat [slachtoffer] zelf niet een abortus wilde. Ik zei dat [slachtoffer] geen abortus wilde. De vader begon tegen [slachtoffer] te zeggen: ‘Dit kan niet, ik ga jou dood maken en je kind maak ik ook dood.’. Ik hoorde lawaai vanuit de hal. Ik hoorde iemand zeggen: ‘Doe eens normaal, je gaat je zwangere dochter toch niet in de buik trappen.’. Ik hoorde aan de stem dat het een meisje was die dit had gezegd. Ik zag dat [slachtoffer] met haar beide ouders en nog twee andere meisjes in de wachtkamer aanwezig waren. Ik zag dat beide meisjes erg overstuur waren en huilden. Ik hoorde dat andere meisje zeggen: ‘Je gaat je dochter toch niet in de buik trappen.’. Dat meisje vertelde mij toen dat de vader van [slachtoffer], [slachtoffer] in haar buik had getrapt. [Slachtoffer] hield haar armen voor haar lichaam en haar lichaam was weggedraaid.’
5.
Het proces-verbaal van Politie Hollands Midden, nr. PL1644/08-011919 (blz. 40 tot en met 44 van dossiernr. PL1644/08-002422), d.d. 19 januari 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent, alsmede een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
als de op 19 januari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring — zakelijk weergegeven — van [betrokkene 1]:
‘In december 2007 vertelde mijn dochter [slachtoffer] mij dat ze zwanger was. [Slachtoffer] wilde het kindje graag houden. Op 18 januari 2008 ben ik met [verdachte] en [slachtoffer] naar een abortuskliniek in Leiden gegaan. Door een verpleegkundige werd gezegd dat [slachtoffer] haar kindje wilde houden. [Verdachte] heeft [slachtoffer] beetgepakt en meegetrokken. In de hal heeft hij [slachtoffer] één keer in haar buik getrapt. In de hal zaten nog twee vrouwen. Er ontstond wat commotie. Ze vonden dat je een vrouw niet moest trappen in haar buik.’’
6.
Het Hof heeft voornoemd bewezenverklaard feit gekwalificeerd als ‘poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn kind’. Gelet op deze kwalificatie heeft het Hof tenlastelegging en bewezenverklaring kennelijk aldus verstaan dat daarin het begrip ‘zijn dochter’ is gebezigd in de betekenis van ‘zijn kind’ zoals dit begrip voorkomt in art. 304 (oud) sub 1 Sr.
7.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat van de strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in art. 304 sub 1 Sr geen sprake kan zijn, nu het slachtoffer niet tijdens huwelijk is geboren, verdachte haar niet heeft erkend, noch geadopteerd, noch het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld. Verdachte zou derhalve niet in familierechtelijke betrekking tot het slachtoffer staan.
8.
Artikel 304 Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde1., voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:
‘De in de artikelen 300–303 bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd:
- 1o.
ten aanzien van de schuldige die het misdrijf begaat tegen zijn moeder, zijn vader tot wie hij in familierechtelijke betrekking staat, zijn echtgenoot, zijn levensgezel of zijn kind; (…)’
9.
Voor de beoordeling van de vraag of een manspersoon als vader van een kind kan worden aangemerkt, en derhalve van ‘zijn kind’ als bedoeld in art. 304 (oud) sub 1 Sr kan worden gesproken, is art. 1:199 BW van belang. Deze bepaling — in werking getreden op 17 februari 1999 — luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant:
‘Vader van een kind is de man:
- a.
die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;
- b.
wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind;
- c.
die het kind heeft erkend;
- d.
wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of
- e.
die het kind heeft geadopteerd.’
10.
Het bestreden arrest houdt onder het kopje ‘Bewijsvoering’ in dat het Hof zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan grondt op de feiten en omstandigheden die in de bewezenverklaring zijn vervat en die reden geven tot bewezenverklaring.
11.
De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in de — zakelijk weergegeven — ter terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2009 afgelegde verklaring van verdachte dat hij en [betrokkene 1] (de moeder van het slachtoffer) samen een dochter hebben (bewijsm. 1), het slachtoffer de achternaam van haar moeder draagt (bewijsm. 1) en verdachte in zijn verhoor bij de politie over ‘mijn dochter’ spreekt (bewijsm. 2).
12.
In aanmerking genomen dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt op grond van welke in art. 1:199 BW genoemde omstandigheid verdachte als vader van het slachtoffer kan worden aangemerkt, kan de bewezenverklaring voor wat betreft het onderdeel ‘zijn dochter’ niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.2.
13.
Het middel slaagt.
14.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
15.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 24‑05‑2011
Zie voor een ander geval waarin de onderhavige problematiek speelde de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse bij HR 2 december 2008, LJN BF0750, NJ 2009, 12; onder 3.10.
Uitspraak 24‑05‑2011
Inhoudsindicatie
De f&o genoemd in de toelichting op het middel kunnen niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. Zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kon het Hof tot een bewezenverklaring en de daarbij behorende kwalificatie komen.
24 mei 2011
Strafkamer
nr. 09/04540
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 juli 2009, nummer 22/005526-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.P. Biesbroek, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt dat het Hof "ten onrechte" is gekomen tot een bewezenverklaring en tot de kwalificatie daarvan als een poging tot zware mishandeling van zijn dochter.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 18 januari 2008 te Leiden ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan zijn zwangere dochter, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] (met kracht) met geschoeide voet in de buik heeft getrapt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"[Betrokkene 1] en ik hebben samen een dochter. Haar naam is [slachtoffer]. Eind 2007 vertelde [slachtoffer] ons dat zij zwanger was. [Betrokkene 1] en ik schrokken erg van dat nieuws. Op 18 januari 2008 zijn [betrokkene 1], [slachtoffer] en ik naar een abortuskliniek in Leiden gegaan. [Slachtoffer] vertelde ons dat ze van een abortus wilde afzien. Ik werd woedend. Ik heb haar getrapt en geraakt. Ik heb me nogal laten gaan."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Mijn dochter is ruim drie maanden zwanger. In de abortuskliniek heb ik [slachtoffer] een trap gegeven met mijn been."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
"Ik ben getuige geweest van een mishandeling. Ik was op 18 januari 2008 in CASA Leiden wat staat voor Centra voor Anticonceptie Seksualiteit en Abortus.
Ik zag dat er een vermoedelijk Surinaamse vader, moeder en dochter in de kliniek aanwezig waren. Ik zag dat de vader een hele harde trap gaf, recht vooruit, tegen de buik van zijn dochter aan. Ik hoorde dat de vader zei: "Dit moest ik gewoon doen. Ik heb het gedaan omdat het moest.". Ik zag dat het meisje naar haar buik greep."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:
"Ik ben als verpleegkundige werkzaam bij CASA in Leiden. [Slachtoffer] zou op 18 januari 2008 komen voor een intake en aansluitend een abortus. Op een memo stond dat [slachtoffer] onder druk van haar ouders zou komen en dat [slachtoffer] zelf niet een abortus wilde. Ik zei dat [slachtoffer] geen abortus wilde. De vader begon tegen [slachtoffer] te zeggen: "Dit kan niet, ik ga jou dood maken en je kind maak ik ook dood.".
Ik hoorde lawaai vanuit de hal. Ik hoorde iemand zeggen: "Doe eens normaal, je gaat je zwangere dochter toch niet in de buik trappen.". Ik hoorde aan de stem dat het een meisje was die dit had gezegd. Ik zag dat [slachtoffer] met haar beide ouders en nog twee andere meisjes in de wachtkamer aanwezig waren. Ik zag dat beide meisjes erg overstuur waren en huilden. Ik hoorde dat andere meisje zeggen: "Je gaat je dochter toch niet in de buik trappen.". Dat meisje vertelde mij toen dat de vader van [slachtoffer], [slachtoffer] in haar buik had getrapt. [Slachtoffer] hield haar armen voor haar lichaam en haar lichaam was weggedraaid."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"In december 2007 vertelde mijn dochter [slachtoffer] mij dat ze zwanger was. [Slachtoffer] wilde het kindje graag houden. Op 18 januari 2008 ben ik met [verdachte] en [slachtoffer] naar een abortuskliniek in Leiden gegaan. Door een verpleegkundige werd gezegd dat [slachtoffer] haar kindje wilde houden.
[Verdachte] heeft [slachtoffer] beetgepakt en meegetrokken. In de hal heeft hij [slachtoffer] één keer in haar buik getrapt. In de hal zaten nog twee vrouwen. Er ontstond wat commotie. Ze vonden dat je een vrouw niet moest trappen in haar buik."
2.2.3. Het Hof heeft de bewezenverklaring gekwalificeerd als: "Poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn kind".
2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:
"De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.
De verdachte geeft op ten onrechte ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde te zijn veroordeeld en in verband daarmee de straf te zwaar te achten.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij voert aan:
De verdediging stelt zich op het standpunt dat cliënt dient te worden vrijgesproken van het onder 1 primair tenlastegelegde. In het dossier zijn onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om te komen tot een bewezenverklaring daarvan. De getuige [getuige 1] kan hooguit hebben gezien dat cliënt een schoppende beweging heeft gemaakt. [Betrokkene 1] heeft van cliënt gehoord, doch niet gezien dat hij [slachtoffer] heeft geschopt. De getuige [getuige 2], tot slot, heeft niets gezien.
Cliënt ontkent niet [slachtoffer] te hebben geschopt, doch hij heeft niet de intentie gehad om haar zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Hij wilde haar tegen haar billen schoppen. Doordat zij zich echter omdraaide, heeft hij haar dijbeen geraakt. Door te schoppen heeft cliënt bewust de aanmerkelijke kans aanvaard [slachtoffer] pijn of letsel toe te brengen. De verdediging meent dan ook dat het onder 1 subsidiair tenlastegelegde wel wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.
De verdediging verzoekt het hof rekening te houden met de omstandigheden waaronder een en ander zich heeft afgespeeld. De emoties waren behoorlijk hoog opgelopen. Inmiddels zijn de familieverhoudingen weer hersteld; cliënt is dolgelukkig met zijn kleindochter. De verdediging verzoekt het hof dan ook te volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf."
2.4.1. Het middel beroept zich in de toelichting op feiten en omstandigheden waarvan niet blijkt dat die in hoger beroep door de verdachte en zijn raadsman naar voren zijn gebracht. Deze feiten en omstandigheden kunnen in cassatie niet op hun juistheid worden onderzocht en daarom daar ook niet voor het eerst naar voren worden gebracht.
2.4.2. Zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting is het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen tot een bewezenverklaring en tot de hiervoor weergegeven kwalificatie daarvan kunnen komen.
2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
3. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 24 mei 2011.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.