Rb. Limburg, 19-05-2021, nr. AWB/ROE 18/2813

Bij besluit van 27 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan [derde-partij] , verder vergunninghoudster, een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) voor het oprichten en exploiteren van een varkenshouderij aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] .

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2020. Voor eiseressen is hun gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.C.H. Lahaije en A.C.A.M. Maessen. Vergunninghoudster is verschenen bij [naam 1] en ing. [naam 2] (bedrijfsadviseur), bijgestaan door haar gemachtigde.

Feiten en omstandigheden

1. Vergunninghoudster heeft op 17 maart 2015 voor het oprichten en exploiteren van een varkenshouderij op het genoemde perceel een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 aangevraagd. Die aanvraag ziet op het houden van 3.456, 3.312 en 3.456 (totaal 10.224) vleesvarkens in drie stallen met een huisvestingssysteem met code D 3.2.15.1 (code uit de Regeling ammoniak veehouderij, verder Rav, van 12 april 2017) met een totale ammoniakemissie van 4.600,8 kg NH₃ per jaar.

De inrichting van vergunninghoudster is gesitueerd binnen de invloedssfeer van de Natura 2000-gebieden ‘Sarsven en de Banen’, ‘Leudal’ en ‘Grensmaas’ en de Belgische Natura 2000-gebieden ‘Hamonterheide, Hageven, Buitenheide, Stramprooierbroek en Mariahof’, ‘Abeek met aangrenzende moerasgebieden’ en ‘Uiterwaarden langs de Limburgse Maas met Vijverbroek’. De geplande exploitatie van de inrichting van vergunninghoudster veroorzaakt als nieuw op te richten inrichting een toename van depositie van ammoniak op die gebieden. Ter compensatie van deze toename heeft vergunninghoudster (saldonemer) (4.288,5 kg NH₃ per jaar) ammoniakrechten aangekocht van de volgende vier in de omgeving liggende bedrijven (saldogevers) te weten:

2. Op 1 januari 2017 is de Wnb in werking getreden. In artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb is bepaald dat het verboden is zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen.

In artikel 9.10, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat de op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanhangige procedures tot het nemen van een besluit krachtens de Nbw 1998, de Flora- en faunawet of de Boswet, aanhangig zijn in de staat waarin zij zich op dat moment bevinden en dat die aanvragen vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wnb worden behandeld.

De aanvraag van vergunninghoudster van 17 maart 2015 is daarom aangemerkt als aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.

3. Bij het bestreden besluit is aan vergunninghoudster met toepassing van de op

1 januari 2017 in werking getreden Wnb een vergunning verleend voor de oprichting van een vleesvarkenshouderij met 10.224 vleesvarkens in drie stallen met huisvestingssytemen met code D 3.2.15.1 en een totale ammoniakemissie van 4.600,8 kg NH₃ per jaar. Voor deze toename van stikstofdepositie op de relevante Natura 2000-gebieden is extern gesaldeerd met de hiervoor genoemde bedrijven als saldogevers. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de depositie op de relevante Nederlandse Natura 2000-gebieden door de aangevraagde situatie na externe saldering afneemt, dat er directe samenhang bestaat tussen de gevraagde toename van stikstofdepositie en de afname op de relevante gebieden en dat de voor de saldogevers geldende intrekkingsbesluiten zijn genomen ten gunste van de aanvraag van vergunninghoudster. Ten aanzien van de betrokken Belgische Natura 2000-gebieden heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er vanuit gegaan kan worden dat significante negatieve effecten door het project van vergunninghoudster op die gebieden zijn uitgesloten.

Beroepsgronden

4. Eiseressen vechten de bij de vergunningverlening toegepaste externe saldering aan omdat deze volgens hen niet voldoet aan de uit artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn (Hrl), voortvloeiende eisen. Zij betogen dat het gehanteerde rekenmodel Aagro-stacks niet langer de best beschikbare techniek is en dat bij toepassing van het inmiddels geïntroduceerde AERIUS blijkt dat per saldo de stikstofdepositie toeneemt. Eiseressen zijn voorts van mening dat saldering van de toename van stikstofdepositie als gevolg van een project waarvoor vergunning wordt gevraagd enerzijds met de afname door maatregelen aan andere bronnen anderzijds, in algemene zin in strijd is met genoemde richtlijnbepaling. Voor zover de rechtbank niet overtuigd is van de juistheid van dat betoog verzoeken eiseressen om daarover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof).

De rechtbank overweegt daarover als volgt. Zie voor de tekst van artikel 6 van de Habitatrichtlijn de bijlage bij deze uitspraak.

5. Als algemeen uitgangspunt geldt op grond van artikel 6, derde lid, van de Hrl dat voor een project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura2000-gebied slechts toestemming mag worden gegeven als uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.

6. De passende beoordeling mag volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) geen leemten vertonen. Dat blijkt onder meer uit het arrest van het Hof van 7 november 2018 (ECLI:2018:882; ro 98 en 99) ter beantwoording van de vragen van de Afdeling over het stelsel van de Programmatische aanpak stikstof (PAS). Het gaat daarbij om de uitleg van artikel 6, derde lid, eerste en tweede volzin, van de Hrl (in het licht van het voorzorgsbeginsel: ro 100). In de uitspraak van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603) heeft de Afdeling de beantwoording van de vragen toegepast op de PAS. Daarbij is zij ook ingegaan op de relatie tussen het derde lid van artikel 6 van de Hrl en de leden 1 en 2 van die bepaling.

7. Als uit de passende beoordeling de eerder genoemde zekerheid niet is verkregen mag voor een project met significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied geen toestemming worden gegeven. Dat kan bijvoorbeeld al het geval zijn door een toename van de stikstofdepositie op één locatie in een Natura 2000-gebied. Die staat dan in de weg aan vergunningverlening (uitspraak van de Afdeling van 14 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3185; ro 8). Dat geldt ook als een bepaald rekenpunt niet in de passende beoordeling is betrokken (uitspraak van 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:524; ro 5.4). Algemener geformuleerd moet leidend zijn dat bij het beoordelen van de effecten van een project alleen rekening mag worden gehouden met de daarmee te bereiken afname van stikstofdepositie voor zover die plaatsvindt op de locaties met stikstofgevoelige habitattypen in een Natura 2000-gebied waar een toename wordt berekend als gevolg van het project.

8. Voor of bij de realisering van een project dienen alle rechtstreeks met het project samenhangende gevolgen beoordeeld te worden, zie de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4672; ro 9.8). In dat verband kan externe saldering onder voorwaarden als een (mogelijke) mitigerende maatregel worden ingezet (zie de uitspraak van de Afdeling van 30 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2318; ro 4.1). De Afdeling overweegt, nadat is vastgesteld dat de besluitvorming over individuele projecten los moet worden gezien van de algemene opgave tot onder meer behoud als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Hrl, dat uit de passende beoordeling de zekerheid moet zijn verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten en vervolgt dan dat ‘in die passende beoordeling de verwachte voordelen van mitigerende maatregelen - dat zijn de maatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien te voorkomen of te verminderen - worden betrokken, mits die voordelen ten tijde van de passende beoordeling vaststaan. Hieruit kan niet worden afgeleid dat mitigerende maatregelen zoals extern salderen, alleen in de passende beoordeling kunnen worden betrokken als die leiden tot of bijdragen aan de verbetering of het herstel van een Natura 2000-gebied. Reductie van de depositie na toepassing van extern salderen is, zoals provinciale staten terecht stellen, geen voorwaarde om extern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling te betrekken.’

Uit eerdere jurisprudentie volgt al dat de toename van stikstofdepositie van het te vergunnen project (door de saldonemer) verrekend mag worden met de afname als gevolg van beëindiging een ander project (van de saldogever). De voorwaarden waaronder extern saldering mogelijk is heeft de Afdeling eerder al omschreven, onder meer in de uitspraak van 13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1931). Er is dan dus volgens de Afdeling sprake van een mitigerende maatregel die toelaatbaar is op grond van artikel 6, derde lid, van de Hrl.

9. Eiseressen betogen dat Aagro-stacks is achterhaald door het AERIUS-model dat inmiddels is voorgeschreven in de Regeling Natuurbescherming. Zij wijzen er in dat verband met vrucht op dat AERIUS nauwkeuriger is dan Aagro-stacks, dat bovendien slechts tot op een afstand van 10 kilometer betrouwbare rekenresultaten geeft. Eiseressen hebben in hun zienswijze gewezen op de gevolgen van de vergunningverlening voor de depositie op voor stikstof gevoelige gebieden op een grotere afstand dan 10 km. Verweerder had daarin naar het oordeel van de rechtbank aanleiding moeten zien om ook een berekening te maken met AERIUS, nu dat model de mogelijkheid om hiermee rekening te houden juist wel biedt. Zoals de rechtbank in de uitspraak van 13 maart 2020 ( ECLI:NL:RBLIM:2020:2111) heeft geoordeeld, had verweerder AERIUS alsnog moeten toepassen. Eiseressen hebben voorts onweersproken gesteld dat uit de toepassing van AERIUS volgt dat er als gevolg van de vergunningverlening in een aantal Natura 2000-gebieden op minstens één locatie met een stikstofgevoelig habitattype per saldo een toename van stikstofdepositie zal plaatsvinden. Reeds daaruit volgt dat de ingevolge artikel 6, derde lid, van de Hrl vereiste zekerheid niet is verkregen en geen sprake is van een passende beoordeling in de zin van die bepaling. Op dit punt slaagt het betoog van eiseressen.

10. Eiseressen hebben verder betoogd dat externe saldering onder de voorwaarden die daaraan in de jurisprudentie van de Afdeling zijn verbonden in algemene zin in strijd is met artikel 6, derde lid, van de Hrl. Eiseressen verwijzen in dit verband naar de Conclusie van de Advocaat-Generaal van 25 juli 2018 (ECLI:EU:C:2018:622) over de vragen inzake de PAS in die conclusie, evenals in die van 19 april 2018 (ECLI:EU:C:2018:274). Van belang zijn met name de rechtsoverwegingen 78 tot en met 84. Deze houden in dat er bij de toepassing van artikel 6, derde lid, van de Hrl een wezenlijk verschil is tussen maatregelen die op de onderzochte bron van de aantasting zijn gericht en andere maatregelen. Die andere maatregelen hebben geen effect op de onderzochte bron, maar laten de door het project veroorzaakte aantasting voortbestaan. Die andere maatregelen mogen niet zomaar als compensatie in aanmerking worden genomen. Dat is alleen anders als door die op andere bronnen gerichte maatregelen de totale stikstofedepositie in die mate vermindert dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet langer worden aangetast. Deze extra depositie kan dan volgens artikel 6, derde lid, van de Hrl worden toegestaan.

11. In het op de Conclusie volgende arrest van het Hof over de PAS zijn genoemde overwegingen van de Advocaat-Generaal echter niet overgenomen. Uit dat arrest van 7 november 2018 en overigens uit de jurisprudentie van het Hof valt af te leiden dat artikel 6, eerste en tweede lid, en ook artikel 6, vierde lid, niet los staan van hoe artikel 6, derde lid, van de Hrl moet worden toegepast. In ro 121 en volgende overweegt het Hof dat het in strijd met de nuttige werking van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Hrl zou zijn dat naar het effect van maatregelen die op grond van die bepalingen nodig zijn, kan worden verwezen, voordat die maatregelen daadwerkelijk zijn genomen en dat daarnaar evenmin kan worden verwezen om op grond van artikel 6, derde lid, vergunning te verlenen voor een project dat nadelige gevolgen heeft voor een beschermd gebied. Ook moeten volgens het Hof de in het kader van het derde lid van artikel 6 geoorloofde beschermingsmaatregelen worden onderscheiden van de maatregelen die bij toepassing van het vierde lid beogen de schadelijke gevolgen van een project te compenseren. In ro 126 overweegt het Hof voorts: ‘dat alleen wanneer er voldoende zekerheid is dat een maatregel daadwerkelijk zal bijdragen aan het voorkomen van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied en de garantie behelst dat er geen redelijke twijfel bestaat dat het in geding zijnde plan of project de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet zal aantasten, een dergelijke maatregel in aanmerking kan worden genomen bij de passende beoordeling als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn’.

12. Het ligt in de lijn van voormelde conclusies van de Advocaat-Generaal en jurisprudentie van het Hof dat de vermindering van stikstofdepositie op een overbelast Natura 2000-gebied door intrekking van een verleende vergunning waardoor een project moet worden beëindigd naar zijn aard kwalificeert als mogelijke instandhoudingsmaatregel die nodig is op grond van artikel 6, eerste lid, van de Hrl of passende maatregel in het kader van artikel 6, tweede lid, van de Hrl. Zodanige maatregel kan dus in het kader van het derde lid niet zonder meer als een mitigerende maatregel worden beschouwd in het kader van de passende beoordeling voor een ander project. Zoals ook de Afdeling in de eerdergenoemde uitspraken van 29 mei 2019 en 30 september 2020 heeft overwogen kunnen de positieve gevolgen van een maatregel die nodig zijn voor het behoud van de staat van instandhouding of het voorkomen van verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben, niet worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of negatieve gevolgen van een plan of project kunnen worden voorkomen of verminderd. De Afdeling heeft echter ook uit het arrest van het Hof afgeleid dat er ruimte bestaat om een maatregel die ook ter uitvoering van een herstel- of verbeterdoelstelling zou kunnen worden getroffen, te beschouwen als beschermingsmaatregel in het kader van artikel 6, derde lid, van de Hrl. Daarvoor geldt dan wel de eis dat de maatregel specifiek in het kader van dat plan of project wordt getroffen en dat verzekerd is dat, gelet op de staat van instandhouding en de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied, de natuurwaarden worden behouden en, indien een herstel- en verbeterdoelststelling geldt, realisering daarvan op andere wijze mogelijk blijft. Het moet dan aannemelijk zijn dat dergelijke maatregelen daadwerkelijk worden ingezet en binnen afzienbare termijn tot het beoogde resultaat zullen leiden.

13. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat artikel 6, derde lid, van de Hrl, bezien in onderlinge samenhang met de andere onderdelen van die bepaling, er niet aan in de weg staat dat een maatregel die specifiek voor een project wordt getroffen en daarmee onlosmakelijk functioneel is verbonden, en die derhalve achterwege zou blijven als het aangevraagde project niet tot stand komt, is aan te merken als een mogelijke beschermingsmaatregel in het kader van de passende beoordeling mits zodanige maatregel overigens in alle opzichten voldoet aan de strikte voorwaarden die volgens de eerder beschreven jurisprudentie van het Hof uit die bepaling voortvloeien. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een onduidelijkheid over de uitleg van de Habitatrichtlijn die aanleiding is om de voorgestelde préjudiciële vragen te stellen.

14. Uit het voorgaande vloeit echter tevens voort dat verweerder niet heeft kunnen volstaan met de enkele vergelijking van de toename en de afname in het kader van artikel 6, derde lid, van de Hrl, maar zich eveneens had moeten vergewissen van de staat van instandhouding en instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000-gebieden, in hoeverre daarvoor herstel- en verbetervoorstellen gelden, in verband daarmee andere maatregelen (moeten) worden getroffen en wat daarvan het te verwachten resultaat is.

De rechtbank acht dit niet strijdig met de uitspraak van de Afdeling van 30 september 2020 waaruit volgt dat reductie van de depositie na toepassing van extern salderen geen voorwaarde is om extern salderen als mitigerende maatregel in een passende beoordeling te betrekken. Ook al is reductie geen voorwaarde, het eindresultaat van de passende beoordeling dient mede in het licht van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Hrl te worden bezien en gemotiveerd.

Onderhavige geval vergt dan ook een motivering omtrent de stikstofdepositie als gevolg van het oprichten en exploiteren van de betrokken varkenshouderij op de locaties (hexagonen) waarop (met toepassing van AERIUS) een toename is voorzien en berekend in het licht van eventuele noodzakelijke herstel- en verbetervoorstellen, in verband daarmee andere getroffen maatregelen en het resultaat daarvan. In zoverre is het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd en slagen de beroepsgronden van eiseressen.

Conclusie

15. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien of het geschil op andere wijze definitief te beslechten. Zij acht het niet bij voorbaat uitgesloten dat vergunninghoudster de aanvraag zal kunnen aanvullen met gegevens die na nadere beoordeling op de voorgeschreven wijze alsnog tot verlening van de vergunning kunnen leiden. Gelet op het principiële karakter van het geschil, acht de rechtbank een bestuurlijke lus geen geschikt middel om tot een snelle beslechting daarvan te komen. Verweerder zal daarom een nieuw besluit op de aanvraag moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak

16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.M. Schelfhout (voorzitter), en mr. R.J.G.H. Seerden en mr. N.M.J. Janssen als leden, in aanwezigheid van J.N. Buddeke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 19 mei 2021

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Bijlage

Artikel 6 van de Habitatrichtlijn

1. De Lid-Staten treffen voor de speciale beschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen; deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijke-ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden voorkomen.

2. De Lid-Staten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de Lid-Staat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.