Rb. Amsterdam, 01-06-2012, nr. 488798 / KG ZA 11-654 MW/MV

Ter terechtzitting van 31 mei 2011 heeft Infrapomp gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Voorafgaand aan de zitting heeft [X] aangekondigd een verzoek tot tussenkomst althans tot voeging in te dienen. Een fotokopie van de incidentele conclusie van [X] zal aan dit vonnis worden gehecht. Vervolgens heeft Infrapomp, eveneens voorafgaand aan de zitting, een voorwaardelijke eis in reconventie aangekondigd, die zich richt tegen [X].

Ter zitting heeft [X] het verzoek tot tussenkomst niet ingediend. Zij heeft slechts verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. De voorzieningenrechter heeft dit toegestaan, omdat in het geschil tussen Infrapomp en de Gemeente een oordeel zal moeten worden gegeven over de (wijze van uitvoeren van de) overeenkomst tussen [X] en de Gemeente, waardoor [X] een belang heeft bij voeging. Nu

[X] het aangekondigde verzoek tot tussenkomst niet heeft ingediend, kan de voorwaardelijke eis in reconventie van Infrapomp niet in behandeling worden genomen.

Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.

Ter zitting waren aanwezig:

Aan de zijde van Infrapomp: [A], [functie], en [B], [functie], met mrs. Van den Oord en La Gro.

Aan de zijde van de Gemeente: [C], [functie], en [D], [functie], met mrs. Van Ee en Van Heesen.

Aan de zijde van [X]: [E], [functie], en

[F], [functie], met mrs. Van Eijck en Berben.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 1 juni 2011 de beslissing in verkorte vorm gegeven. Het onderstaande vormt hiervan de nadere uitwerking die op 17 juni 2011 aan partijen wordt afgegeven.

Op 26 mei 2010 heeft de Gemeente een overheidsopdracht aanbesteed voor het aanleggen van de aardebaan Oostelijke Ontsluitingsroute IJburg. Als productie 2 heeft Infrapomp het bestek overgelegd. Tevens heeft zij vier nota’s van inlichtingen in het geding gebracht van 2 juli 2010, 5 juli 2010, 8 juli 2010 en 27 september 2010. In het bestek is opgenomen dat grondconstructies moeten worden aangebracht door middel van geforceerde consolidatie.

[X] heeft ingeschreven op de onder 2.1 genoemde opdracht. Bij haar inschrijving heeft zij gebruik gemaakt van de bekwaamheid en referenties van [Y] B.V. (hierna [Y]) om aan de in het bestek gestelde eisen te voldoen. Als productie 8 heeft Infrapomp een verklaring in het geding gebracht die is ondertekend door [X] en [Y] waaruit dit blijkt. Bij die verklaring zijn een referentielijst en getuigschriften van [Y] gevoegd waaruit blijkt dat zij gebruik maakt van de zogenaamde IFCO-techniek voor het aanbrengen van grondconstructies door middel geforceerde consolidatie.

Als productie 9 heeft Infrapomp een offerte in het geding gebracht die [Y] bij [X] heeft ingediend. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

Op basis van uw aanvraag d.d. 29 september 2010 bieden wij u hierbij onze offerte aan voor toepassing van het IFCO-systeem en verticale drainage voor het aanleggen van de aardebaan Oostelijke ontsluitingsroute IJburg, (…)

Op 26 januari 2011 heeft de Gemeente (op basis van het gunningscriterium de laagste prijs) de opdracht gegund aan [X].

De Gemeente heeft als productie 1 een brief in het geding gebracht van 21 februari 2011 die zij heeft gericht aan [X].

In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

Bij brief van 4 februari 2011 (…) heeft u Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam verzocht onderaannemer Cofra (…) in te schakelen voor het uitvoeren van de geforceerde consolidatie zoals omschreven in het Bestek (…)

Het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam kan instemmen met uw verzoek de geforceerde consolidatie door Cofra te laten uitvoeren onder de volgende voorwaarden:

Bij brief van 11 maart 2011 van de raadsman van Infrapomp aan de Gemeente is de Gemeente gesommeerd alle werkzaamheden met betrekking tot de geforceerde consolidatie te staken voor zover niet uitgevoerd door [X] met in onderaanneming [Y], alsmede te bevestigen dat de werkzaamheden met de IFCO-techniek worden uitgevoerd.

Bij brief van 16 maart 2011 van de Gemeente aan de raadsman van Infrapomp is medegedeeld dat de Gemeente geen gehoor zal geven aan de hiervoor genoemde sommatie.

Als productie 11 heeft Infrapomp een verklaring in het geding gebracht van 11 april 2011 van [Y]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

[Y] heeft (…) een aanbieding gedaan aan [X] m.b.t. onder andere het aanbrengen en in stand houden van een geforceerd consolidatiesysteem.

(…)

Indien deze werkzaamheden zouden zijn gegund aan [Y] ([Y], vzr.), dan zou [Y] het IFCO-systeem hebben toegepast en daarbij gebruik hebben gemaakt van de diensten van Infrapomp bv. In dat geval zou [Y] de benodigde pompsystemen hebben betrokken van Infrapomp bv.

Infrapomp vordert – kort gezegd – het volgende:

een en ander op straffe van dwangsommen;

en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

In de brief van de raadsman van Infrapomp van 11 maart 2011, gericht aan de Gemeente (zie 2.6), is aangekondigd dat Infrapomp mogelijk op grond van de WIRA bij de bodemrechter vernietiging zal vorderen van de door de Gemeente gewijzigde opdracht. De vorderingen van Infrapomp kunnen in dit kort geding dan ook alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de vordering tot vernietiging bij de bodemrechter zal slagen.

De Gemeente en [X] worden gevolgd in hun standpunt dat in dit geval geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht die aanbestedingsrechtelijke gevolgen dient te hebben. Er zijn geen nieuwe voorwaarden gesteld, de oorspronkelijke werkzaamheden zijn niet uitgebreid en de aanneemsom is niet gewijzigd, althans dat is in dit geding niet gebleken. Het bestek schrijft niet voor met welke methode de geforceerde consolidatie moet plaatsvinden, waaruit kan worden afgeleid dat de keuze met welke methode zal worden gewerkt aan de inschrijver is overgelaten. Dat achteraf wordt gekozen voor een andere methode kan dan ook niet worden aangemerkt als het achteraf wijzigen van een selectiecriterium. Het wisselen van onderaannemer kan in dit geval voorshands evenmin worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging. Dit zou pas anders zijn indien de keuze voor een specifieke onderaannemer beslissend zou zijn voor gunning, maar hiervan is in dit geding niet gebleken. De onderaannemer is bij de inschrijving genoemd in verband met de kwaliteitseisen. Indien een andere onderaannemer aan dezelfde eisen voldoet, wijzigt dat niet de opdracht of de inschrijving. Derhalve valt niet in te zien dat de toestemming van de Gemeente om een andere onderaannemer te mogen inschakelen, invloed heeft of had kunnen hebben op de kring van gegadigden (potentiële inschrijvers), waardoor voorshands geen sprake is van schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen. Tot slot is niet gebleken dat Cofra niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen of dat zij niet bij het gehele werk betrokken zou zijn.

De conclusie is dat niet aannemelijk is dat een vordering tot vernietiging van de opdracht zou slagen. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Infrapomp zal in de proceskosten worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van de Gemeente en [X].