Hof Amsterdam, 14-12-2021, nr. 200.300.497/01

gevestigd te Luanda, Angola,

advocaat: mr. M.J. Drop te Amsterdam,

2. ESPERAZA HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. L. Heide-Jørgensen te Amsterdam,

geïntimeerden.

Partijen worden hierna respectievelijk Exem, Sonangol en Esperaza genoemd. Sonangol en Esperaza gezamenlijk worden Sonangol c.s. genoemd.

Exem is bij per fax op 29 september 2021 ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2021, waarbij Exem op verzoek van Sonangol c.s. in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. C.H. Rombouts, lid van genoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. R.P.A. de Wit, advocaat te Amsterdam, als curator (hierna: de curator).

Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 30 november 2021. Bij die behandeling zijn namens Exem verschenen mr. Hardonk voornoemd, mr. M.R. Fidder en mr. L. Bömer, advocaten te Utrecht. Mr. Fidder heeft namens Exem het beroepschrift toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Namens Sonangol zijn verschenen mr. Drop voornoemd, en mr. M. Vermorken, advocaat te Amsterdam. Mr. Drop voornoemd heeft namens Sonangol verweer gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen.

Voorts zijn namens Esperaza verschenen mr. Heide-Jørgensen voornoemd, die verweer heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen, en mr. C.B. Schutte in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder.

Ten slotte is de curator verschenen, vergezeld door mr. A. van Hooijdonk, advocaat te Amsterdam. De curator heeft zijn standpunt ter zitting in hoger beroep mondeling toegelicht, mede aan de hand van het hierna te noemen verslag. Partijen en de curator hebben ter zitting vragen van het hof beantwoord.

Het hof heeft kennisgenomen van het beroepschrift met bijlagen (producties 1 en 2), het dossier van de rechtbank waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 21 september 2021, de brief van 10 november 2021 van de curator, met bijlagen (genummerd 1 en 2), de op 10 november 2021 door Exem ingediende productie 3 en de door Esperaza bij brief van 15 november 2021 ingediende bijlagen 7 en 8, alsmede de bij e-mailbericht van 29 november 2021 ingediende bijlage 9.

Partijen en hun advocaten hebben desgevraagd verklaard te beschikken over de genoemde stukken.

Sonangol heeft op 17 augustus 2021 een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van Exem bij de rechtbank ingediend. Esperaza heeft hetzelfde gedaan op 7 september 2021. Beide verzoeken zijn gelijktijdig behandeld ter zitting van de rechtbank op 21 september 2021. Blijkens de verzoekschriften hebben Sonangol en Esperaza een opeisbare vordering van bijna € 3.000.000,- onderscheidenlijk € 52.600.000,- aan hun verzoeken ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft ten aanzien van de verzoeken het volgende overwogen. Beide vorderingen vloeien voort uit een arbitraal vonnis, gewezen op 23 juli 2021 in een tussen Exem en Sonangol gevoerde NAI-arbitrage (hierna: het arbitraal vonnis), waarbij het scheidsgerecht Exem heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van ongeveer € 3.000.000,-. Dit arbitraal vonnis is niet vatbaar voor hoger beroep. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 augustus 2021 is aan Sonangol verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee de vordering van Sonangol opeisbaar geworden. Met betrekking tot de vordering van Esperaza heeft de rechtbank overwogen dat deze vordering volgt uit het arbitraal vonnis en het door mr. Schutte verrichte onderzoek. In 2006 heeft Exem een aandelenbelang van 40% verkregen in Esperaza. Uit het onderzoek van mr. Schutte volgt dat die aandelenoverdracht nietig is. Het scheidsgerecht is in het arbitraal vonnis tot hetzelfde oordeel gekomen. Nu zowel de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder als het scheidsgerecht tot het oordeel is gekomen dat de aandelenoverdracht onrechtmatig was, moet dit naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand worden aangenomen. De nietigheid van de verkrijging van het aandelenbelang brengt met zich dat de dividenduitkering van

€ 52.600.000,- die Esperaza aan Exem heeft gedaan, onverschuldigd is betaald en derhalve terugbetaald moet worden. Dit betekent volgens de rechtbank dat Esperaza eveneens een vordering heeft op Exem. Hieruit volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Daarnaast verkeert Exem in een toestand van te zijn opgehouden te betalen. Het verweer van Exem dat het arbitraal vonnis onjuist is, slaagt niet. Exem heeft geen stappen ondernomen om het arbitraal vonnis aan te vechten, waardoor de vorderingen op dit moment vaststaan. Uit de omstandigheid dat verlof is verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis volgt dat (summierlijk) is gebleken dat er geen gronden zijn om tot het oordeel te komen dat het arbitraal vonnis zal worden vernietigd op grond van artikel 1065, eerste lid van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv) of herroepen op grond van artikel 1068 Rv, aldus steeds de rechtbank.

Exem bestrijdt het vonnis van de rechtbank. Zij betoogt dat Sonangol c.s. geen opeisbare vorderingen op haar hebben, zodat het faillissement onbevoegd is aangevraagd. Voorts bestrijdt zij het oordeel dat zij verkeert in een faillissementstoestand. In dit kader voert zij - samengevat en voor zover van belang - het volgende aan. Het scheidsgerecht komt in het arbitraal vonnis tot het oordeel dat de transacties tussen Exem en Sonangol zijn bezoedeld door illegaliteit en het resultaat zijn van grootschalige corruptie. Volgens het scheidsgerecht komt het in de kern hierop neer dat de desbetreffende transacties voor Sonangol onvoldoende voordelig waren en Exem daarbij onvoldoende ‘serieus’ risico liep. Met de Euribor rente op de verschuldigd gebleven koopsom op de aandelen en enkel een pandrecht op die aandelen als zekerheid voor de terugbetaling daarvan had Exem volgens het scheidsgerecht een ‘excessief’ financieel voordeel. Dat oordeel steunt echter, evenals de stellingen van Sonangol, niet op direct feitelijk bewijs. Het scheidsgerecht heeft verder ten onrechte geoordeeld dat het zich geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen over de vraag of wetsovertredingen hebben plaatsgehad. Exem meent gelet op het voorgaande goede gronden te hebben voor vernietiging van het arbitraal vonnis. Volgens haar heeft het scheidsgerecht zich bovendien niet aan de opdracht gehouden door een onjuiste (bewijs)maatstaf toe te passen en heeft het scheidsgerecht verzuimd – zelfs expliciet geweigerd – essentiële stellingen en verweren van Exem te behandelen. Het arbitraal vonnis is in zoverre niet met redenen omkleed en in strijd met de openbare orde, aldus Exem. Exem verwijst voor de overige vernietigingsgronden, die goeddeels ook samenhangen met voornoemde bezwaren, naar de dagvaarding van Exem in de vernietigingsprocedure die op de rol van 23 november 2021 vervroegd bij het hof is aangebracht. Deze procedure wordt gevoerd met instemming van de curator na daartoe verkregen goedkeuring van de rechter-commissaris. De vernietiging van het arbitraal vonnis zou resulteren in verval van de grondslag van de vordering(en) van Sonangol en zou ook gevolgen hebben voor de positie van Esperaza die haar vorderingen immers eveneens baseert op het arbitraal vonnis. Als het arbitraal vonnis onverhoopt in stand zou blijven, heeft te gelden dat Exem een vordering op Sonangol heeft die vele malen groter is dan de proceskostenveroordeling, te weten een vordering tot terugbetaling van € 11.261.382,- ter zake van de op 18 december 2006 door Exem aan Sonangol gedane aanbetaling van 15% van de koopprijs van de aandelen. Indien de koop en levering daadwerkelijk nietig zouden zijn, dient dit bedrag als onverschuldigd te worden terugbetaald. De juistheid van dit standpunt wordt door de curator in zijn verslag over de toestand van de boedel onderschreven. Esperaza is geen partij bij de arbitrage en kan uit dien hoofde geen beroep doen op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Zij kan aan het arbitraal vonnis ook anderszins geen rechten ontlenen. Het staat vast dat (nog) geen rechter heeft geoordeeld dat Esperaza een vordering op Exem heeft, terwijl Exem het bestaan van die vordering betwist. Uit het voorgaande volgt volgens Exem dat de vorderingen van de aanvragers niet bestonden ten tijde van de faillissementsaanvraag, zodat van het vorderingsrecht van de verzoekende schuldeisers ingevolge artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) niet summierlijk is gebleken. Daarnaast laat Exem geen andere schuldeisers onbetaald, zodat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Ook aan de voorwaarde dat Exem verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, is niet voldaan. Als holdingvennootschap heeft Exem geen lopende verplichtingen van betekenis. Er is slechts één vordering van € 68,- ter verificatie aangemeld. Uit de beschikbare middelen kunnen de kosten van het faillissement, de lopende verplichtingen alsmede de externe schuldeisers worden voldaan. Verder zijn er slechts ‘intercompany’ vorderingen die niet opeisbaar zijn. Een gedeelte hiervan heeft een achtergesteld karakter en betreft uitsluitend kapitaalverstrekking. Die vorderingen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als steunvorderingen en in de gegeven omstandigheden ook niet tot het oordeel leiden dat Exem verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Alles overziend dient het faillissementsvonnis te worden vernietigd, met hoofdelijke veroordeling van Sonangol c.s. in de kosten van de procedure.

Sonangol c.s. voeren verweer. Esperaza heeft daarnaast betoogd dat Exem niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Exem geen wettig belang nastreeft met het hoger beroep aangezien vernietiging van het faillissementsvonnis ertoe zal leiden dat partijen die zich in strijd met de antiwitwaswetgeving weigeren te identificeren, de controle herwinnen over een vermogen waarvan ieder redelijk handelend Nederlandse jurist moet begrijpen dat het uit misdrijf afkomstig is.

Uit het verslag van de curator en zijn toelichting ter zitting in hoger beroep is - samengevat en voor zover van belang - het volgende gebleken.

De curator heeft verklaard zich terughoudend te hebben opgesteld in afwachting van de uitkomst van dit hoger beroep. Uit de (concept) jaarrekening 2020 volgt dat de financiële vaste activa van Exem in totaal € 386.804.593,36 bedragen, waarvan de aandelen in Esperaza een boekwaarde van € 356.057.591,80 vertegenwoordigen. De verkrijging van de desbetreffende aandelen is in het arbitraal vonnis nietig verklaard, waardoor Exem wordt geacht nimmer aandelen in Esperaza te hebben gehad. Exem heeft recentelijk een procedure strekkende tot vernietiging van het arbitraal vonnis gestart. Gezien het hoger beroep en gelet op de omvang en complexiteit van de door Exem aanhangig gemaakte vernietigingsprocedure ex artikel 1065 Rv meent de curator zich (nog) geen oordeel te kunnen vormen over de eventuele slagingskans daarvan. De post ‘banksaldo’ bedraagt € 227.521,-. Dit saldo is niet beschikbaar vanwege een door de Portugese autoriteiten daarop gelegd strafrechtelijk beslag. Exem beschikt niet over een vrij beschikbare bankrekening als gevolg van de verdenkingen van witwassen. Betalingen en ontvangsten lopen via de bankrekeningen van groepsvennootschappen. Los van de vorderingen van Sonangol c.s. staat tegenover de waarde van voormelde financiële vaste activa nog een bedrag aan langlopende schulden ter grootte van in totaal € 24.754.834,68, een schuld van € 635.000,- aan groepsmaatschappij Nemesis en kortlopende schulden van in totaal € 2.558.683,-. Hiervan zou een bedrag ad € 1.094.194,- worden gevormd door schulden aan handelscrediteuren die overeenkomen met een verouderde crediteurenlijst (tot datum 30 september 2020). Volgens informatie van de bestuurder van Exem, [X ] , zijn de schuldeisers op die lijst inmiddels voldaan. Dit dient door de curator nog te worden geverifieerd. Daarnaast is een aantal potentiële schuldeisers aangeschreven, van wie tot op heden alleen de Belastingdienst een vordering heeft ingediend (ten bedrage van € 68,- uit hoofde van verschuldigde omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2020). Tot slot heeft de curator desgevraagd bevestigd dat ten behoeve van Exem zekerheid is gesteld voor een bedrag van € 230.000,- ter betaling van al hetgeen de schuldeisers nog van Exem te vorderen hebben alsmede ter voldoening van de faillissementskosten inclusief het salaris van de curator. Gelet hierop staat de curator niet afwijzend tegenover de door Exem gevorderde vernietiging van het faillissementsvonnis.

Allereerst dient het hof het beroep van Esperaza op niet-ontvankelijkheid van Exem in haar hoger beroep te beoordelen. Dit beroep wordt verworpen. Niet kan worden gezegd dat Exem geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het faillissementsvonnis. De stelling van Esperaza dat in geval van vernietiging van het bestreden vonnis partijen die zich schuil houden achter Exem de beschikking krijgen over vermogen waarvan het vermoeden bestaat dat dat uit misdrijf afkomstig is, leidt niet tot een ander oordeel.

Ingevolge artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissingen daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

Als uitgangspunt dient te worden genomen dat Exem en Sonangol een arbitrale procedure hebben gevoerd en dat deze procedure is geëindigd met het arbitraal vonnis van 23 juli 2021. Bij dit arbitraal vonnis, dat niet vatbaar is voor hoger beroep, is Exem veroordeeld tot betaling aan Sonangol van een bedrag van € 2.888.125,19. Daarmee is summierlijk gebleken van een opeisbare vordering van Sonangol. Tevens is summierlijk gebleken van een vordering van Esperaza van € 56.642.303,47. Hoewel Esperaza geen partij was in de arbitrale procedure volgt uit het oordeel van het scheidsgerecht dat de verkrijging van het aandelenbelang van Exem in Esperaza nietig is en dat de dividenduitkering van € 52.600.000,- die Esperaza aan Exem heeft gedaan, onverschuldigd was en derhalve moet worden terugbetaald. Dit leidt ertoe dat ook Esperaza een vordering heeft op Exem. De omstandigheid dat Exem inmiddels een procedure aanhangig heeft gemaakt tot vernietiging van het arbitraal vonnis, doet aan het voorgaande niet af. Tegen de achtergrond dat de rechter bij zijn beoordeling of grond voor vernietiging van een arbitraal vonnis bestaat, de nodige terughoudendheid moet betrachten en slechts in sprekende gevallen mag ingrijpen, onder meer omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat Exem met de vernietigingsprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat van de geldigheid van het arbitraal vonnis thans niet (zonder meer) kan worden uitgegaan.

Het betoog van Exem dat zij, als de verwerving van de aandelen daadwerkelijk nietig zou zijn, een vordering op Sonangol heeft tot terugbetaling van de aanbetaling, die de vordering van Sonangol ruimschoots overstijgt en daarmee dus kan worden verrekend, wordt verworpen. Als niet weersproken staat vast dat de aanbetaling van € 11.261.382,- is gedaan door een andere vennootschap, te weten Exem Africa Ltd. Dit betekent dat niet, althans niet zonder meer, kan worden gezegd dat Exem een vordering heeft op Sonangol uit hoofde van onverschuldigde betaling. Daarmee is niet voldaan aan het voor verrekening geldende vereiste van wederkerig schuldenaarschap.

Voorts is uit het verslag van de curator summierlijk gebleken van het bestaan van een groot aantal (andere) steunvorderingen. Er bestaan langlopende schulden tot een bedrag van in totaal € 24.754.834,68, een schuld van € 635.000,- aan groepsmaatschappij Nemesis en kortlopende schulden ten belope van in totaal € 2.558.683,-, waarvan een bedrag van € 1.094.194,- aan handelscrediteuren. Dat de vorderingen van de laatstgenoemde groep schuldeisers alle zijn voldaan, is onvoldoende gebleken uit de overgelegde stukken. Verder is summierlijk gebleken van een opeisbare vordering van de Belastingdienst op Exem, bestaande uit onbetaald gebleven omzetbelasting over het vierde kwartaal van 2020. Exem heeft het bestaan van de vordering van de Belastingdienst onbetwist gelaten, waardoor van het bestaan van deze vordering in hoger beroep moet worden uitgegaan. Aldus is summierlijk gebleken dat Exem meerdere schuldeisers onbetaald laat.

Ten slotte moet worden geoordeeld dat ook in hoger beroep summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat Exem verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Niet alleen laat Exem de hiervoor genoemde schuldeisers al geruime tijd onbetaald, ook is gebleken dat zij thans niet over voldoende liquide middelen beschikt om haar schuldeisers binnen afzienbare tijd te kunnen voldoen. Blijkens het verslag van de curator is het aanwezige banksaldo vanwege een door de Portugese autoriteiten gelegd strafrechtelijk beslag thans niet beschikbaar terwijl niet is gesteld of gebleken dat het beslagen vermogen op korte termijn zal vrijkomen.

De slotsom is dat ook in hoger beroep is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, J.C.W. Rang en G.H. Lankhorst en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.