7.3.1 Ondertekening van de jaarrekening

Art. 2:101 lid 2 BW bepaalt dat de jaarrekening van een N.V. wordt ondertekend door de bestuurders en de commissarissen.1 Er wordt niet vermeld dat zij dat namens de vennootschap doen. De achtergrond van de voorganger van art. 2:101 lid 2 BW wordt in de wetsgeschiedenis summierlijk toegelicht: "De bepaling van het tweede lid strekt om de aansprakelijkheid van het bestuur en commissarissen vast te stellen".2

Het uitgangspunt is dat alle bestuurders (en commissarissen) die op het moment van opmaken van de jaarrekening in functie zijn, zullen meetekenen3, ongeacht of zij gedurende het hele boekjaar waarop de jaarrekening betrekking heeft bestuurder zijn geweest. Personen die op enig moment tijdens het boekjaar waarop de jaarrekening betrekking heeft bestuurders waren, maar die functie inmiddels niet meer bekleden, hoeven dus niet mee te tekenen. Dat betekent echter niet dat de uit dienst getreden bestuurders geen enkele verantwoordelijkheid meer hebben voor de jaarrekening over dat boekjaar. Dit, terwijl het goed mogelijk is dat zij — gezien het moment van aftreden — niet hebben meebeslist over en geen invloed meer konden uitoefenen op de precieze inhoud daarvan.

De wet voorziet in de situatie dat bestuurders die in functie zijn op het moment dat de jaarrekening is opgesteld de jaarrekening weigeren te ondertekenen. Indien ondertekening van één van hen ontbreekt dan moet daarvan onder opgave van redenen melding worden gemaakt. Zie art. 2:101 lid 2 BW.

De wet omschrijft niet waarvoor precies wordt getekend, anders dan bijvoorbeeld in Section 302(a) SOx. Zie hiervoor pat 7.2.1.1. De belangrijkste feitelijke consequentie van ondertekening is dat het kennisnemen van de inhoud van de documentatie en instemming met die inhoud veronderstelt. Beroep op onbekendheid met de inhoud zal in principe niet opgaan, behoudens tegenbewijs van uitzonderlijke omstandigheden.

Ingevolge art. 2:139 BW zijn bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die deze lijden ten gevolge van een gepubliceerde jaarrekening die een misleidende voorstelling geeft van de toestand van de vennootschap.4 De groep bestuurders waarvoor die aansprakelijkheid geldt is niet gespecificeerd in art. 2:139 BW. Ondertekening van de jaarrekening door bestuurders is geen constitutief vereiste voor met de jaarrekening verband houdende aansprakelijkheid; niet-ondertekening werkt dus niet zonder meer bevrijdend.5 Claimanten kunnen derhalve onderzoeken of er naast de ondertekenende bestuurders andere bestuurders zijn geweest die verantwoordelijkheid dragen voor de inhoud van een in het geding zijnde jaarrekening.

De aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:139 BW geldt overigens ook voor tussentijdse cijfers, waarvoor de wet niet voorschrijft dat deze door bestuurders ondertekend worden.