4.4.1 De rol van artikel 1:95 lid 1 BW naargelang de aard van de verdeling

474. Hiervóór is duidelijk geworden dat naar huidig recht de verdeling zowel in de translatieve opvatting als in de declaratieve opvatting als een nieuwe verkrijging kwalificeert. Daardoor moet in beide gevallen opnieuw aan boedelmenging worden getoetst. Omdat in beide gevallen opnieuw aan boedelmenging moet worden getoetst, zal ook artikel 1:95 lid 1 BW in beide gevallen een rol kunnen spelen. Artikel 1:95 lid 1 BW vormt immers een uitzondering op de werking van boedelmenging.1 Moet aan de werking van boedelmenging worden getoetst, dan brengt dat automatisch een toets aan de werking van artikel 1:95 lid 1 BW mee. Dat geldt dus zowel als men de declaratieve werking van de verdeling volgt als wanneer men de translatieve opvatting aanhangt. Welke reikwijdte artikel 1:95 lid 1 BW bij de verdeling heeft, verschilt echter naargelang het karakter dat men aan de verdeling toekent.

475. Gaat men uit van de translatieve werking van de verdeling dan kwalificeert de verdeling in alle gevallen als een verkrijging krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’. Hiervóór is in paragraaf 4.3.2 uiteengezet dat dit betekent dat een krachtens verdeling verkregen goed in alle gevallen onder de reikwijdte van de werking van boedelmenging valt (behoudens wanneer aan de oorspronkelijke verkrijging een uitsluitingsclausule is verbonden, zie paragraaf 4.5.1 hierna). Dat geldt dus óók wanneer de betreffende deelgenoot in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd en het de verdeling van een gemeenschappelijke verkrijging krachtens erfrechtelijke titel of schenking betreft. In de translatieve opvatting heeft artikel 1:95 lid 1 BW dan ook volop werking bij de verdeling. Alle goederen die krachtens verdeling zijn verkregen vallen onder de werking van boedelmenging. Aldus zal ten aanzien van al die goederen bepaald moet worden of zij niet alsnog op grond van artikel 1:95 lid 1 BW van die werking zijn uitgezonderd, ongeacht of zij zijn verkregen uit de verdeling van een gemeenschap die krachtens erfrechtelijke titel of schenking is ontstaan.

476. Gaat men uit van de declaratieve werking van de verdeling, dan ligt dit anders. Dat komt doordat artikel 1:95 lid 1 BW uitsluitend als een uitzondering op de werking van boedelmenging kwalificeert. In hoofdstuk 7 is al uiteengezet waarom dat zo is; artikel 1:95 lid 1 BW beschermt de enig eigendomspositie van een echtgenoot tegen de werking van boedelmenging. Als goederen reeds om een andere reden van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd, is die enig eigendomspositie al beschermd, en komt men aan toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW niet meer toe.2 Goederen die van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd, kunnen dus niet op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren. Deze ‘beperkte’ werking van artikel 1:95 lid 1 BW heeft tot gevolg dat, wanneer een echtgenoot in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd en hij goederen verkrijgt uit de verdeling van een gemeenschap die krachtens erfrechtelijke titel of schenking is ontstaan, de goederen in de declaratieve opvatting over de verdeling reeds op grond van die titel van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd. Aan toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW komt men dan niet meer toe, ook al kwalificeert de verkrijging krachtens verdeling (ook) in de declaratieve opvatting als een nieuwe verkrijging. De door verdeling verkregen goederen zullen dus altijd buiten de beperkte huwelijksgemeenschap vallen, óók als de totale tegenprestatie bij die verdeling voor meer dan de helft ten laste van middelen van de huwelijksgemeenschap is gekomen en/of in de verdeling een gift (i.e. een ‘directe’ of ‘indirecte’ kwijtschelding dan wel materiële bevoordeling) ligt besloten waar (een van) de andere deelgenoten een insluitingsclausule aan (heeft) hebben verbonden.3 Ook dan blijft het goed onverminderd van de beperkte huwelijksgemeenschap uitgezonderd, óók als de insluitingsclausule maakt dat meer dan de helft van de verschuldigde tegenprestatie bij de verdeling ten laste van het vermogen van de huwelijksgemeenschap is gekomen, en zal de huwelijksgemeenschap op grond van artikel 1:95 lid 2 BW slechts een vergoedingsrecht op de betreffende echtgenoot in privé verkrijgen.

477. Bij dit alles past nog wel de kanttekening dat in hoofdstuk 7 ook reeds is gebleken dat een behoorlijk aantal schrijvers verdedigt dat goederen op grond van artikel 1:95 lid 1 BW wél tot de huwelijksgemeenschap zouden kunnen gaan behoren.4 Negerend dat hiermee (naar mijn mening) het fundamentele karakter van artikel 1:95 lid 1 BW wordt miskend, is de vraag waar dit in de declaratieve opvatting van de verdeling dan toe leidt.5 Bepleit wordt dat in dat geval de verkrijgende deelgenoot zélf vast zou zitten aan de erfrechtelijke verkrijgings- of schenkingstitel, maar derden niet.6 Dat zou tot gevolg hebben dat de verkrijgende echtgenoot zélf niet kan bewerkstelligen dat het bij de verdeling verkregen goed alsnog op grond van artikel 1:95 lid 1 BW buiten de beperkte huwelijksgemeenschap valt, maar derden wel. Daarbij wordt dan het voorbeeld gegeven van een echtgenoot die in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd en krachtens erfrecht gerechtigd wordt tot 40% van een gemeenschappelijke woning die vervolgens aan hem wordt toegedeeld.7 Bij die verdeling zou deze echtgenoot zélf vastzitten aan de titel ‘erfrecht’, waardoor de woning buiten de beperkte huwelijksgemeenschap valt, óók als hij de door hem verschuldigde overbedelingsuitkering volledig met middelen van de huwelijksgemeenschap voldoet. Dat zou anders zijn wanneer bij de verdeling de door de echtgenoot verschuldigde overbedelingsuitkering wordt kwijtgescholden, en aan die kwijtschelding een insluitingsclausule wordt verbonden. In dat geval zou het door verdeling verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren. Verstappen en Burgerhart schrijven daar in hun handboek over:8

Wat mij betreft verdient deze opvatting geen navolging. Noch in de tekst van artikel 1:95 lid 1 BW, noch in de parlementaire toelichting is enige aanwijzing te vinden dat het zou uitmaken of een echtgenoot zélf, of een derde, ervoor zorgt dat de verkrijging ten laste van het ene of het andere vermogen komt. Bovendien komt deze opvatting in strijd met het doel en de rechtvaardiging van artikel 1:95 lid 1 BW. Als men artikel 1:95 lid 1 BW zo opvat dat deze óók het vermogen van de huwelijksgemeenschap tegen ‘ongerechtvaardigde’ vermogensverschuivingen zou beschermen, valt niet in te zien waarom de huwelijksgemeenschap alleen bescherming verdient wanneer een derde ervoor zorgt dat de verkrijging van een goed met middelen van de huwelijksgemeenschap wordt gefinancierd. Een dergelijk onderscheid wordt ook niet gemaakt wanneer het de bescherming van het privévermogen van een echtgenoot betreft. Gaat men er dus van uit dat goederen die van de werking van boedelmenging zijn uitgezonderd op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog tot de huwelijksgemeenschap zouden kunnen gaan behoren, dan leidt dit er bij de declaratieve werking van de verdeling toe dat ook een echtgenoot zélf het effect van de erfrechtelijke verkrijgings- of schenkingstitel alsnog kan doorbreken door de bij de verdeling verschuldigde tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van middelen van de huwelijksgemeenschap te voldoen. Het gevolg daarvan zal zijn dat het door verdeling verkregen goed alsnog tot de huwelijksgemeenschap zal gaan behoren.