5.3.3.1 Mogelijkheden om de overdraagbaarheid van de certificaten te beperken

Het certificaat is een vorderingsrecht.1 Daarmee is het een goed dat in beginsel vrij overdraagbaar is (art. 3:83 lid 1 BW). Tussen de stak als schuldenaar en de certificaathouder als schuldeiser kan worden bedongen dat de overdraagbaarheid van de certificaten wordt beperkt of uitgesloten. Dit beding kan zowel goederenrechtelijk van aard zijn (art. 3:83 lid 2 BW) als obligatoire werking hebben. In het laatste geval pleegt de certificaathouder wanprestatie op het moment dat hij in strijd met het beding de certificaten overdraagt. De overdracht zelf is geldig. Is er sprake van een beding in de zin van art. 3:83 lid 2 BW, dan leidt dat tot beperkte overdraagbaarheid dan wel onoverdraagbaarheid van de certificaten. In dat geval leidt een handeling in strijd met het beding tot een ongeldige overdracht.2

In de administratievoorwaarden of in de statuten van de stak kunnen afspraken tussen de stak als schuldenaar en de certificaathouder als schuldeiser worden opgenomen die leiden tot een beperking of een onmogelijkheid voor de certificaathouder om zijn certificaten over te dragen. Een voorbeeld is een regeling die gelijkenissen vertoont met blokkeringsregelingen die in de statuten van een BV kunnen staan.3 Ook het stellen van kwaliteitseisen aan de certificaathouders kan worden gezien als een beperking van de overdraagbaarheid.

De vraag kan gesteld worden of een beding dat de overdracht van de certificaten beperkt en dat gelijkenissen vertoont met regelingen uit de statuten van een BV als een obligatoire afspraak kan worden gezien of als een afspraak die leidt tot een beperkte overdraagbaarheid van het certificaat.4

Om bovenstaande vraag te beantwoorden moet het betreffende beding worden uitgelegd. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat bij de overdrachtsbeperkende bedingen in beginsel moet worden aangenomen dat zij verbintenisrechtelijke werking hebben. Dit is slechts anders als uit de, naar objectieve maatstaven uit te leggen, formulering blijkt dat er een goederenrechtelijke werking in de zin van 3:82 lid 2 BW bedoeld is.5

In de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 29 augustus 2018 kwam specifiek voor certificaten aan de orde welke werking een blokkeringsregeling had die in de administratievoorwaarden was opgenomen.6 Het betrof een blokkeringsregeling die overeenkwam met een blokkeringsregeling uit de statuten van de holding BV waarvan de aandelen waren gecertificeerd. De blokkeringsregeling hield een aanbiedingsregeling in die met instemming van alle certificaathouders buiten werking kon worden gesteld. In de zaak zoals die zich die voordeed bij de rechtbank was de instemming verleend, maar was aan een tweede voorwaarde niet voldaan. De tweede voorwaarde hield in dat de certificaten binnen drie maanden na de instemming moesten zijn overgedragen. De rechtbank oordeelt dat het ontbreken van de instemming leidt “tot onoverdraagbaarheid van de certificaten in de zin van art. 3:83 BW.”7 De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt. De blokkeringsregeling van de holding BV is via een omweg van toepassing verklaard op de certificaten. Daarom geldt de onoverdraagbaarheid die uit de statuten van de holding BV voortvloeit ook voor de overdracht van de certificaten.

Hoewel er voor de uitkomst iets te zeggen is, is op de motivering van de rechtbank het één en ander aan te merken.8 Allereerst lijkt de rechtbank te zeggen dat omdat een blokkeringsregeling bij een aandeel tot beperkte overdraagbaarheid van het aandeel leidt, een blokkeringsregeling bij een certificaat tot hetzelfde gevolg moet leiden. Een aandeel en een certificaat zijn echter niet te beschouwen als dezelfde rechten. Een aandeel is een recht sui generis in de vorm van een lidmaatschapsrecht dat rechten en verplichtingen omvat. De wet bepaalt voor de aandelen uitdrukkelijk dat de overdraagbaarheid kan worden beperkt.9 Voor het certificaat als vorderingsrecht bestaat geen gelijke uitdrukkelijke specifieke wettelijke bepaling. Om die reden moet voor het certificaat worden teruggegrepen op het algemeen vermogensrecht. Voor een bepaling die de overdracht van een certificaat beperkt moet worden aangesloten bij art. 3:83 lid 2 BW en bovengenoemd arrest van de Hoge Raad (Coface Finanz GMBH/Intergamma B.V.). Dat leidt tot het gevolg dat een beding dat de overdracht van een certificaat uitsluit of beperkt in beginsel verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij door objectieve uitleg tot de conclusie wordt gekomen dat goederenrechtelijke werking bedoeld is. Door het opnemen van een beding dat de overdracht beperkt in de administratievoorwaarden dat nagenoeg overeenkomt met een blokkeringsregeling in de statuten van een (betrokken) BV kan worden beargumenteerd dat wordt bedoeld om hetzelfde gevolg te bereiken als bij aandelen, te weten goederenrechtelijke beperking van de overdraagbaarheid.

Een argument voor de conclusie dat er sprake is van een beding met verbintenisrechtelijke werking is het mogelijk verschuldigd zijn van een boete.10 In de literatuur is verdedigd dat de mogelijkheid van een boete erop kan duiden dat partijen bedoeld hebben om aan het beding dat de overdracht beperkt verbintenisrechtelijke werking toe te kennen.11

Een tweede opmerking bij de overweging van de rechtbank is dat niet alle overdrachtsbeperkende maatregelen in de statuten gelijk zijn aan een blokkeringsregeling die in de BV is opgenomen waarvan de aandelen zijn gecertificeerd. De overweging van de rechtbank is daarmee niet algemeen toe te passen. Voor afspraken met een andere overdrachtsbeperkende inhoud zal de hoofdregel zijn dat er sprake is van verbintenisrechtelijke werking van de afspraak, tenzij uit uitleg van de afspraak blijkt dat er een goederenrechtelijke werking bedoeld is.

Om zekerheid te hebben dat de overdrachtsbeperkende bepalingen in de verhouding tussen de stak als beheerder en de certificaathouders goederenrechtelijke werking hebben is het van belang dat dit uitdrukkelijk in de administratievoorwaarden wordt vermeld.12

Ten tijde van dit onderzoek is bij de Tweede Kamer het Wetsvoorstel opheffing verpandingsverboden ingediend.13 In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om een aantal wijzigingen aan te brengen in art. 3:83 BW. In een nieuw toe te voegen lid 3 wordt bepaald dat uitsluiting van de overdraagbaarheid of verpandbaarheid niet mogelijk is als het een geldvordering op naam betreft die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf. Vervolgens worden in een nieuw toe te voegen vierde lid een aantal specifieke vorderingen uitgezonderd van het overdraagbaarheidsverbod.14 Biemans geeft naar aanleiding van dit wetsvoorstel aan dat het mogelijk is dat certificaten onder dit verbod kunnen vallen. Dit heeft met name te maken met de onduidelijkheid omtrent de afbakening van de woorden ‘geldvordering op naam die voortkomt uit de uitoefening van een beroep of bedrijf’.15 Het doel van de aanpassingen is om een verruiming van het kredietpotentieel voor het bedrijfsleven te realiseren. Op dit moment wordt volgens de minister de mogelijkheid tot overdraagbaarheid (en verpanding) van vorderingen in bepaalde economische sectoren op grootschalige wijze uitgesloten. Dat heeft tot gevolg dat vorderingen niet meer ingezet kunnen worden als dekking voor kredietverstrekking.16 Met dit omschreven doel in het achterhoofd lijkt het voor certificaten in een beheerstructuur voor het beheer van familievermogen niet aannemelijk dat deze snel onder het bereik van het voorgestelde verbod vallen.17

Naast bepalingen die de mogelijkheden tot overdracht van de certificaten beperken, kan door middel van het opnemen van aanbiedingsplichten en/of kwaliteitseisen in de statuten van de stak of in de administratievoorwaarden ook worden bewerkstelligd dat certificaten binnen een familie behouden blijven. De aanbiedingsplicht kan bijvoorbeeld inhouden dat de certificaten moeten worden aangeboden op het moment dat een verkrijgende certificaathouder afstammeling van een bepaalde voorvader van de familie is. Een dergelijke aanbiedingsplicht is bijvoorbeeld van toepassing wanneer de certificaten in een gemeenschap vallen die verdeeld wordt tussen deelgenoten die familieleden zijn en deelgenoten die niet tot de familie behoren.18