14.3.4 Overgang van afhankelijke rechten bij gedeeltelijke overgang van het hoofdrecht

599. Indien slechts een gedeelte van een hoofdrecht overgaat, wordt algemeen aangenomen dat een evenredig deel van het afhankelijke recht automatisch volgt.1 Er hoeven geen aanvullende afspraken te worden gemaakt om dat te bewerkstelligen.2 De vraag is wat dit betekent voor de partijen die ieder een afgesplitst deel van het hoofdrecht verkrijgen: verkrijgen zij ieder een eigen deel van het afhankelijke recht, of blijft het afhankelijke recht bestaan en houden zij dit voortaan in gemeenschap? Voor het recht van erfdienstbaarheid bepaalt de wet het laatste. Art. 5:76 lid 1 BW bepaalt dat het recht van erfdienstbaarheid na splitsing van het heersende erf intact blijft en – indien mogelijk – ten gunste van beide afgesplitste delen van het heersend erf strekt.3 Voor het aandeel in een mandelige zaak wordt hetzelfde aangenomen, zij het dat daarvoor een wettelijke bepaling ontbreekt.4

600. Voor afhankelijke zekerheidsrechten wordt doorgaans eveneens aangenomen dat de partijen die gerechtigd zijn tot delen van de originele gesecureerde vordering, het zekerheidsrecht in gemeenschap houden.5 Ook hier ontbreekt een wettelijke regeling. In plaats daarvan worden in de literatuur drie argumenten aangevoerd die ertoe aanleiding geven de hoofdgerechtigden het afhankelijke zekerheidsrecht in gemeenschap te laten houden. Het eerste is dat het ondeelbare karakter van pand- en hypotheekrechten zich tegen splitsing zou verzetten (art. 3:230 BW).6 Dat is echter onjuist; het ondeelbare karakter van pand- en hypotheekrechten ziet op het feit dat deze rechten aanspraak geven op de gehele executieopbrengst (ten belope van de gesecureerde vordering) en niet op een proportioneel gedeelte daarvan.7 Het tweede argument is dat de gemeenschap een goed kader biedt voor de gezamenlijke uitoefening van het afhankelijke zekerheidsrecht. Door de hoofdgerechtigden te dwingen om gezamenlijk beslissingen te nemen over het uitoefenen van het afhankelijke zekerheidsrecht, wordt voorkomen dat de één het gras voor de voeten van de ander wegmaait.8 Als derde argument kan nog worden aangevoerd dat de belangen van de verstrekker van het afhankelijke zekerheidsrecht door deze oplossing het meest worden beschermd.9 Doordat de hoofdgerechtigden gezamenlijk dienen te beslissen over het uitoefenen van het afhankelijke zekerheidsrecht, ontstaan er voor de verstrekker van dit recht geen moeilijkheden omdat de verschillende hoofdgerechtigden zich verschillend opstellen ten aanzien van aanzegging, executie, etc.

601. Het in gemeenschap houden van afhankelijke (zekerheids)rechten na splitsing van hun hoofdrecht biedt ontegenzeggelijk voordelen. Toch is deze oplossing dogmatisch lastig te verklaren. Het uitgangspunt van afhankelijke rechten is immers dat zij voor hun rechtstoestand afhankelijk zijn van het hoofdrecht waar zij aan verbonden zijn.10 Dit zou normaal gesproken met zich brengen dat het splitsen van het hoofdrecht ook leidt tot het splitsen van het afhankelijke recht.11 Voor afhankelijke zekerheidsrechten, waar de wet dit niet met zoveel woorden onmogelijk maakt, is deze oplossing dan ook wel verdedigd.12 Zeker bij afhankelijke rechten die prima te splitsen zijn, zoals rechten uit borgtocht, zou het niet vreemd zijn om dat ook daadwerkelijk te doen.13 Het lijkt er echter op dat een meerderheid in de literatuur ervoor kiest om één en dezelfde oplossing te kiezen voor het bepalen van de gevolgen van splitsing van hoofdrechten bij alle mogelijke afhankelijke rechten.