12.1 Inleiding

Gelet op de hiervoor uiteengezette rechtstheoretische analyse van het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid, is het interessant te zien hoe andere rechtssystemen omgaan met externe bestuurdersaansprakelijkheid. Meer specifiek of in die rechtssystemen (i) ook een (‘systematisch’) toetsingsmodel bestaat vergelijkbaar met het Nederlandse, (ii) sprake is van normatieve convergentie, (iii) wordt gesproken over ‘een hoge drempel voor aansprakelijkheid’ en (iv) een verschil bestaat tussen een gewone onrechtmatige daad en ‘externe bestuurdersaansprakelijkheid’.1 In de inleiding van dit proefschrift is beschreven waarom de keuze op de in dit hoofdstuk beschreven rechtssystemen is gevallen en wat de kaders zijn geweest van dit rechtsvergelijkend onderzoek. Met het rechtsvergelijkend onderzoek naar externe bestuurdersaansprakelijkheid beoog ik overigens slechts te illustreren dat de door mij naar voren gebrachte argumenten om de ernstigverwijtmaatstaf los te laten zo gek nog niet zijn, als men de rechtssystemen beschouwt waarmee ik de vergelijking maak. Dit onderdeel van het onderzoek is daarom minder omvattend gebleven.

In het kader van de afbakening van mijn proefschrift heb ik geen rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar interne bestuurdersaansprakelijkheid. Dat neemt niet weg dat een dergelijk onderzoek zeker interessant zou kunnen zijn, bijvoorbeeld ter ondersteuning van een betoog om al dan niet een concretere toetsingsnorm te ontwikkelen vergelijkbaar met de uit Delaware bekende ‘business judgment rule’.2 Die business judgment rule gaat bijvoorbeeld ervan uit dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder – voor wat betreft de wijze waarop het besluitvormingsproces heeft plaatsgevonden – geen ‘simple negligence’, maar ‘gross negligence’ is vereist.3 Hiermee zou wellicht betoogd kunnen worden – in weerwil van het standpunt in dit proefschrift – dat de ernstigverwijtmaatstaf als hoge drempel voor aansprakelijkheid in Nederland gehandhaafd zou moeten worden. Gelet op hetgeen ik in dit proefschrift naar voren heb gebracht, meen ik dat dit betoog niet zou moeten slagen. De objectieve maatman-bestuurdertoets biedt de bestuurder reeds voldoende bescherming. Wij hebben in Nederland bovendien van oudsher ervoor gekozen de aansprakelijkheid van de bestuurder te beoordelen aan de hand van de vraag of hij ‘behoorlijk’ heeft bestuurd, waarbij de rechter zal dienen te toetsen of het handelen of nalaten van de bestuurder de toets van een redelijk denkend bestuurder doorstaat (de maatman toets). Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen de totstandkoming van besluitvorming en de inhoud van besluitvorming. Bij de business judgment rule bestaat dat onderscheid wel en wordt – zeer kort samengevat – in beginsel niet aan een inhoudelijke toetsing toegekomen indien niet is gebleken dat (i) de bestuurder grove nalatigheid (‘gross negligence’) kan worden verweten ten aanzien van het totstandkomingsproces van besluiten,4 (ii) de bestuurder een bepaald (indirect) tegenstrijdig belang heeft bij een besluit,5 of (iii) de bestuurder zogenoemde subjectieve kwade trouw is te verwijten, blijkende uit objectief te beoordelen bewuste benadeling van de rechtspersoon, bewuste nalatigheid of bewuste schending van het recht.6 De rechtspersoon dient deze omstandigheden te stellen en bewijzen. Slaagt de rechtspersoon daarin dan dient de bestuurder te stellen en te bewijzen dat het besluit en het handelen rationeel, economisch en financieel te rechtvaardigen was.7 In deze tweede fase toetst de rechter overigens wel degelijk volledig en indringend. Het ontlenen van argumenten aan de business judgment rule voor het bestaansrecht van de ernstigverwijtmaatstaf lijkt mij gelet op het voorgaande niet vanzelfsprekend. Het zijn verschillende benaderingsmethoden die wegens een verschillende toetsingssystematiek niet eenvoudig te vergelijken zijn. De business judgment rule brengt in eerste instantie geen inhoudelijke toetsing met zich, terwijl de Nederlandse wetgever die instructie, zoals eerder uiteengezet, juist expliciet wel aan de rechter heeft gegeven (zie par. 3.7.4 en par. 5.6). Gelet op de afbakening van dit proefschrift laat ik het echter bij deze algemene opmerkingen.8