2.5 Rechtswaarborgen I: verdenking, kennisname van de aanklacht, toegang tot de stukken en rechtsbijstand

De Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kwam in de zaak A. and Others onder aanhaling van eerdere jurisprudentie tot een aantal noties met betrekking tot het derde en vierde lid van art. 5 EVRM. Zo oordeelde hij dat de procedure met betrekking tot de beoordeling van het voorarrest niet altijd dezelfde waarborgen hoeft te hebben als die in art. 6 EVRM, maar dat deze wel een juridisch karakter moet hebben en garanties moet bieden, passend bij het type van vrijheidsontneming dat voorligt. Het moet dan ook gaan om een procedure op tegenspraak waarbij equality of arms tussen partijen wordt gewaarborgd. In die zaken waarin een reasonable suspicion van een strafbaar feit een voorwaarde is voor detentie zal de gedetineerde de kans geboden moeten worden om de gronden voor verdenking tegen hem aan te vechten. Hieruit volgt dat de rechter die oordeelt over de voorzetting van de voorlopige hechtenis zonodig getuigen moet kunnen horen en dat de verdediging toegang heeft tot de stukken die die de basis vormen voor de verdenking tegen hem.1 De toepassing van deze uitgangspunten in die zaak die zag op het voorarrest van een aantal personen die werden verdacht deel uit te maken van een Al'Qaida netwerk bracht het Hof tot het volgende oordeel:

In deze zaak had de verdachte van Tunesische nationaliteit meermaals aangegeven dat hij Italiaans sprak en de aanklacht had begrepen, zodat toevoeging van een tolk niet nodig was. Indien de verdachte de taal van het land waar hij wordt vervolgd niet spreekt moet weliswaar worden voorzien in toevoeging van een tolk, maar de stukken, waaronder de dagvaarding, hoeven niet vertaald te worden, mits in voorkomende gevallen afdoende is gebleken dat de betrokkene door middel van een mondelinge toelichting voldoende is geïnformeerd over de aard en de grond van de beschuldiging.4 Niet zonder grond meent Van Russen Groen dat het recht zich adequaat te kunnen verdedigen impliceert dat een mondelinge toelichting op de stukken in het algemeen niet voldoende zal zijn.5 Het recht om onverwijld op de hoogte worden gesteld van de beschuldiging staat volgens het Hof niet in de weg aan aanvulling van een onvolledige aanklacht ter terechtzitting, mits de verdachte voldoende mogelijkheid wordt geboden zich te verdedigen.6 Het zal niet verbazen dat het eerst bij de veroordeling op de hoogte brengen van de beschuldiging wel uit den boze is.7 De in het derde lid van art. 6 EVRM besloten liggende verdedigingsbeginselen impliceren volgens het Hof voorts dat de rechterlijke uitspraak gemotiveerd wordt.8

In de zaak Bendenoun, die betrekking had op een bestuurlijke boete, oordeelde het Hof dat de betrokkene toegang moet hebben tot alle relevante stukken die zijn gebruikt om zijn schuld vast te stellen en die in het procesdossier waren opgenomen. Indien de betrokkene over het volledige belastingdossier wenst te beschikken dient hij daar echter wel gemotiveerd om te verzoeken, zo werd overwogen.9 Dit laatste lijkt zich slecht tot de onschuldpresumptie en het verdedigingsbeginsel te verhouden. In Bendenoun speelde wel mee dat de betrokkene het dossier grotendeels wel kende en hij in de parallelle strafzaak wel het hele dossier had kunnen inzien. Bendenoun lijkt aldus niet in de weg te staan aan het recht om kennis te kunnen nemen van ook die stukken die juist ontlastend zijn.10 Kennisneming van alle informatie is geen absoluut recht. Waar de bescherming van getuigen of het opsporingsbelang in de weg kunnen staan aan kennisneming van bepaald bewijs, geldt echter wel de eis dat de beperkingen strikt noodzakelijk zijn en dat er een vorm van rechterlijke controle beschikbaar moet zijn op de afgeschermde informatie.11 In Edwards and Lewis hadden de klagers gesteld dat sprake was geweest van uitlokking, maar dat informatie werd afgeschermd. Deze informatie was wel bekend aan de zittingsrechter. Zonder dat klagers zich konden verweren, meende de zittingsrechter op basis van de afgeschermde informatie dat geen sprake was geweest van uitlokking van overheidswege. Dit leverde strijd met art. 6 lid 1 EVRM omdat op deze wijze geen sprake was geweest van adversarial proceedings and equality of arms.12 Duidelijk zal ook zijn dat niet uitsluitend het openbaar ministerie zal kunnen bepalen welk bewijsstuk aan het dossier wordt toegevoegd en welk bewijsstuk niet. In de woorden van het Hof:

In ons strafrecht dient de rechter te beslissen op de tenlastelegging van de officier van justitie. Dit uitgangspunt geldt niet onverkort voor alle verdragsstaten. Zo vormt in Frankrijk en Duitsland het materiële feit de grondslag van het geding.14 Ook in Spanje geldt een dergelijk uitgangspunt, zo kan worden afgeleid uit de zaak De Salvador Torres. In die zaak had het administratieve hoofd van een provinciaal ziekenhuis zich verrijkt ten koste van het ziekenhuis, doordat hij met de bank die de gelden van het ziekenhuis beheerde was overeengekomen dat de bank een hogere rente betaalde dan wettelijk was toegestaan en hij dit rentesurplus jarenlang in eigen zak had gestoken. Dit feit kwalificeerde naar Spaans strafrecht als verduistering van publieke gelden, een ambtsdelict, omdat het hoofd werd gelijkgesteld met een ambtenaar. De feitenrechter veroordeelde de man tot een gevangenisstraf van anderhalf jaar omdat niet alle delictsbestanddelen waren vervuld en geen algemene strafverzwaringsgrond aanwezig werd geacht. De Salvador Torres beruste hierin. De openbare aanklager en het ziekenhuis als particuliere partij stelden in hun hoger beroep dat het wel om publieke middelen ging. Het Spaanse hooggerechtshof, dat zich alleen over rechtsvragen kon buigen, oordeelde dat het niet ging om verduistering van publieke gelden, omdat het ziekenhuis geen recht op de te veel betaalde rente kon laten gelden. Het oordeelde echter wel dat De Salvador Torres een openbare positie bekleedde en dat deze algemene strafverzwaringsgrond gelegen in de positie van de dader wel toegepast moest worden en kwam uit op vijf jaar gevangenisstraf. De veroordeelde klaagde vervolgens bij het EHRM dat door deze ambtshalve toepassing van een strafverzwaringsgrond door de cassatierechter, hem het recht is onthouden om onverwijld in kennis te worden gesteld van de aanklacht. Het Hof volgde dit betoog niet en oordeelde dat 'the public nature of the application' s position was an element intrinsic to the orginal accusation of embezzlement of public funds and hence known to the applicant from the very outset of the proceedings' .15

In de zaak Imbrioscia speelde de vraag of art. 6 lid 3, onderdeel c, EVRM was geschonden omdat de verdachte tijdens het vooronderzoek aanvankelijk geen daadwerkelijke rechtsbijstand had genoten. In deze zaak oordeelde het EHRM dat de procedure als geheel met voldoende waarborgen was omgeven.16 Anders dan de Zwitserse regering meende het Hof dat het recht op juridische bijstand ook aan de orde kan zijn tijdens het vooronderzoek. In casu had de verdachte echter wel reeds een advocaat, maar die trok zich terug. Toen dit was gebleken is direct een nieuwe advocaat toegewezen. Het kon de autoriteiten dan ook niet worden verweten dat de verdachte bij de politieverhoren niet was bijgestaan. Overigens was in Zwitserland, net als in Nederland, de praktijk dat de advocaat niet aanwezig is bij de politieverhoren. In casu was echter geen toegang tot de advocaat ontzegd, want de advocaat die zich terugtrok had geen verzoek gedaan om de eerste verhoren bij te wonen, terwijl ook de verdachte ten tijde van de verhoren niet zelf aan de bel had getrokken. Met betrekking tot de vraag of een verdachte recht heeft op een advocaat reeds gedurende de politieverhoren is het Hof overigens niet eenduidig. Waar in de zaak Dougan17 nog werd geoordeeld dat uit art. 6 EVRM niet een recht volgt op de fysieke aanwezigheid van een raadsman tijdens de politieverhoren, nam het Hof in de zaak Magee wel aan dat art. 6 EVRM was geschonden wegens het onthouden van rechtsbijstand tijdens de politieverhoren:

In Salduz formuleerde de Grote Kamer van het Hof — onder aanhaling van zijn eerdere jurisprudentie — de volgende hoofdregel met betrekking tot rechtsbijstand gedurende politieverhoren:

Het argument van de Turkse autoriteiten dat conform het Turkse recht geen advocaat was toegelaten bij de politieverhoren vormde in dit licht geen basis om een uitzondering op het recht op toegang tot een advocaat te rechtvaardigen. Nu de aan de politie afgelegde bekennende verklaring — die later door hem is ingetrokken — is gebruikt als bewijs, is klager onomkeerbaar in zijn rechten als verdachte geschonden.20 In de zaak Panovits lijkt een gewone kamer van het Europees Hof nog iets verder te gaan. In deze zaak bezochten vader en zoon een politiebureau alwaar de 17-jarige zoon op verdenking van moord en roof werd aangehouden. De zoon kreeg toen een cautie, terwijl de vader van de jongen door het hoofd van de politie werd geadviseerd een advocaat in te schakelen. Voorts werd de vader in de gelegenheid gesteld het eerste politieverhoor bij te wonen. De vader zocht geen juridische bijstand en gaf bovendien aan zelf liever op de gang te wachten. De zoon legde toen tegenover de politie een belastende verklaring af. Voordat hij een schriftelijke bekentenis aflegde werd hij nogmaals op zijn zwijgrecht gewezen. Het Hof overwoog dat bij het onderzoek en de vervolging rekening moet worden gehouden met de kwetsbaarheid en (beperkte) capaciteiten van de minderjarige en dat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat de minderjarige zich geïntimideerd voelt of onvoldoende zicht heeft op what is at stake for him or her.21In het verlengde hiervan overwoog het Hof:

Waar het gaat om een minderjarige verdachte neemt het Hof aldus niet alleen een vrij onvoorwaardelijk recht aan op juridische bijstand voorafgaand aan politieverhoren, maar ook een verplichting van de overheid om die verdachte actief rechtshulp aan te bieden. Verder oordeelde het Hof dat de inbreuk die is gemaakt op een due process at the pre-trial stage niet later is hersteld in het strafproces omdat de verklaringen als vrijwillig afgelegd werden bestempeld en als toelaatbaar bewijs werden beschouwd.23 In de Russische zaak Pischchalkinov stelden de autoriteiten ook vergeefs dat de meerderjarige verdachte zijn recht op juridische bijstand had prijsgegeven. Het Hof merkte onder meer op dat het onverklaarbaar was dat de verdachte wel telkens een advocaat had bij allerlei procedurele handelingen ongeacht of hij rechtshulp weigerde, maar tijdens de poltieverhoren niet en dat de verdachte zonder juridische bijstand niet in staat was zijn positie te bepalen.24 In de zaak Brusco lijkt het Hof te oordelen dat niet alleen voorafgaand, maar ook tijdens de politieverhoren juridische bijstand moet worden geboden.25

De ratio van het reeds bij het eerste politieverhoor bieden van rechtsbijstand aan de verdachte is drieledig: het belang om de verdachte te beschermen tegen het overmatig uitoefenen van druk door de autoriteiten; het voorkomen van justitiële dwalingen; en het realiseren van equality of arms.26Daarnaast heeft de advocaat een aantal andere functies. Hij draagt verantwoordelijkheid voor het bespreken van de zaak, de organisatie van de verdediging, het voorbereiden van verhoren, het ondersteunen van de verdachte in nood en het controleren van de detentieomstandigheden.27 Gelet hierop kan de lidstaat niet met succes betogen dat de verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept niet wordt benadeeld indien hem juridische bijstand wordt onthouden.28 Uit het voorgaande volgt voorts dat het recht op rechtsbijstand uiteraard niet alleen in het voortraject bestaat, maar ook in de fase van de vervolging. In de zaak Bogumil werd terecht geklaagd dat de Portugese autoriteiten de hand hadden gelicht met dit recht omdat zij eerst een advocaat-stagiaire hadden toegewezen aan de verdachte, hem vervolgens vanwege de ernst van de feiten (drugssmokkel) een meer ervaren advocaat hadden toegewezen (die zich nauwelijks met de zaak heeft bemoeid) en hem ten slotte op de dag van de rechtszitting weer een nieuwe advocaat hadden toegewezen die slechts vijf uur de tijd had om het dossier te bestuderen.29

Niet altijd is het uitblijven van rechtsbijstand onrechtmatig. In de zaak Zaichenko30 hadden agenten controles uitgevoerd naar aanleiding van een melding dat de werknemers van een bedrijf diesel hadden gestolen uit hun dienstauto. Bij de controle van de auto van Zaichenko, waarbij twee getuigen aanwezig waren, werden twee blikken diesel aangetroffen. Desgevraagd verklaarde Zaichenko de diesel te hebben overgegoten uit zijn dienstwagen. Eerst daarna wordt hij op zijn zwijgrecht gewezen. Hij herhaalt vervolgens zijn eerdere verklaring en bij een latere oproep doet hij afstand van het recht op rechtsbijstand. Het Hof meent dat hij reeds ten tijde van de autocontrole als verdachte moest worden aangemerkt nu hij ten tijde van de controle geen bewijs kon overleggen van de koop van de brandstof. Dat hij niet is aangehouden doet er niet aan af dat zijn situatie toen dusdanig is beïnvloed dat sprake was van een charge. Omdat het onderzoek van de auto in het openbaar heeft plaatsgevonden, de verdachte niet is aangehouden of op een politiebureau is verhoord, is het Hof van oordeel dat er in deze fase van het onderzoek niet reeds een recht op rechtsbijstand was ontstaan. Wel meende het Hof dat ten onrechte eerst een cautie is gegeven na zijn eerste verklaring. Omdat hij zijn situatie niet goed kon overzien zou Zaichenko niet op geldige wijze afstand hebben gedaan van zijn privilege tegen zelfincriminatie. Deze schending van due process tijdens het vooronderzoek is nadien ook niet hersteld omdat de Russische strafrechter Zaichenko schuldig verklaarde aan diefstal op basis van zijn eerste verklaring en hem niet toestond om ter terechtzitting een bon te overleggen ten bewijze dat hij de brandsof had gekocht, terwijl verder onlastende verklaringen van een aantal getuigen niet werden gevolgd. In de zaak Yoldas31 nam het Hof aan dat de verdachte willens en wetens afstand had gedaan van recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Hier speelde mee dat de bekentenissen van klager enkel werden gebruikt voor zover die niet ter zitting, nu met rechtsbijstand, waren ingetrokken.

Ten slotte nog een opmerking over het vooral in comon law-landen wel voorkomende contempt of court, hetgeen meestal inhoudt dat de behandelende rechters zich beledigd voelen door de wijze waarop de advocaat (van de verdachte) het gerecht adresseert en ter zake deze 'overtreding' zelf tot sanctieoplegging overgaan. In een Cyprische zaak klaagde de advocaat Kyprianou er onder meer over dat de rechters hem onderbraken tijdens getuigenverhoren en elkaar ravasakia (liefdesbriefjes) toeschoven. De behandelende rechters zeiden door de klager zwaar te zijn beledigd als persoon en veroordeelden de advocaat tot vijf dagen hechtenis. Dit kon volgens het EHRM niet door de beugel.32 De behandelende rechters hadden hun beschuldiging ter zake van contempt of court ten minste bij een andere kamer ter afdoening moeten parkeren in plaats van zelf tot strafoplegging over te gaan. Uit dit voorbeeld, dat eigenlijk ziet op de onpartijdigheid van de rechter, kan voorts worden afgeleid dat het minst genomen onverstandig is dat de behandelend rechter de advocaat van de verdachte de ruimte ontneemt om naar eigen inzicht de belangen van zijn cliënt te verdedigen, soms zelfs indien de advocaat zich op de grens begeeft van wat nog een betamelijke vorm van communiceren is. Zo lijkt het evenmin verstandig een dergelijke contempt of court aan te nemen, indien de advocaat weigert op te staan voor de rechters als die de zittingszaal binnentreden.33