3.4.3.4 Strategische rechts- en forumkeuzes

84. Via strategische rechts- en forumkeuzes is de afgelopen jaren gebruik gemaakt van de herstructureringsmogelijkheden die het Anglo-Amerikaanse recht biedt.1 Zo is diverse malen een Nederlandse surseanceprocedure gecombineerd met een Amerikaanse Chapter 11-procedure.2 De Nederlandse Almatis groep reorganiseerde bijvoorbeeld door middel van een Chapter 11-procedure.3 De Amerikaanse route blijft hier verder buiten beschouwing, omdat het laatste decennium de Nederlandse aandacht voor de Engelse scheme vele malen groter is. De scheme of arrangement heeft in de 21ste eeuw een enorme vlucht genomen als herstructureringsinstrument. De Engelse rechter heeft zich welwillend opgesteld ten opzichte van buitenlandse schuldenaren die door middel van een scheme of arrangement wilden herstructureren. In 2016 had 75% van de gehomologeerde schemes betrekking op niet-Engelse vennootschappen.4 Ook Nederlandse ondernemingen hebben met succes gebruik gemaakt van een scheme.5

85. Vooropgesteld zij dat de scheme of arrangement niet onder de herziene Insolventieverordening (‘IVO II’) valt.6 De scheme is niet genoemd op bijlage A. Daar zijn ook goede redenen voor. Zo is een scheme niet noodzakelijkerwijs een insolventieprocedure, maar kan het instrument ook worden ingezet bij volledig solvente ondernemingen. Bovendien is de procedure ingebed in het ondernemingsrecht, en niet in het insolventierecht.7 Omdat de scheme níet onder IVO II valt, is de bevoegdheid van de Engelse rechter niet beperkt tot die gevallen waarin de schuldenaar zijn centrum van voornaamste belangen in Engeland heeft of in Engeland een vestiging heeft. 8

Een scheme behoort tot de mogelijkheden wanneer een onderneming kan worden vereffend (‘liable to be wound up’) onder de Engelse Insolvency Act 1986.9 Ook ondernemingen die buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigd zijn kunnen aan dit criterium voldoen. Voor het aannemen van bevoegdheid is in de eerste plaats vereist dat er een ‘sufficient connection’ met het Verenigd Koninkrijk bestaat.10 Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er een gedeelte van de crediteuren zich in Engeland bevindt,11 de onderneming vermogensbestanddelen in Engeland heeft,12het Engelse recht de relevante financieringsdocumentatie beheerst of er een forumkeuze voor de Engelse rechter is gemaakt.13 Ook wanneer de schuldenaar zijn centrum van voornaamste belangen in Engeland heeft, acht de Engelse rechter zich bevoegd. Het feit dat het Centre of Main Interest (COMI) verplaatst is teneinde de scheme-route te kunnen volgen, staat hier niet aan in de weg.14 Hoe deze ruimhartige sufficient connection-leer zich verhoudt tot de internationale bevoegdheidsregeling uit de herschikte EEX-Verordening (‘EEX-Vo’), ook wel bekend als Brussel I bis, is niet geheel helder.15 De Engelse rechters branden hun vingers niet aan deze kwestie, maar gaan in plaats daarvan na of zij bevoegd zouden zijn indien de EEX-Verordening van toepassing zou zijn.16 Gelet op art. 8 EEX-Vo zou het feit dat een van de crediteuren gevestigd is in het Verenigd Koninkrijk, voldoende zijn om bevoegdheid aan te nemen.17

De zaken APCOA en Codere zijn illustratief voor de bereidwilligheid van de Engelse rechter. De Duitse vennootschappen van de APCOA groep voorzagen financiële moeilijkheden en traden in onderhandeling met de financiers teneinde een nieuwe ‘maturity date’ te bespreken. De meeste geldschieters stemden in met een verlenging van drie maanden. In de financieringsdocumentatie was echter bepaald dat voor dergelijke wijzigingen unanimiteit vereist was. Een scheme of arrangement zou uitkomst kunnen bieden om de dwarsliggende crediteuren aan het voorstel te kunnen binden. In de financieringsdocumentatie was echter een rechtskeuze gemaakt voor Duits recht en de Duitse rechter was als bevoegd forum aangewezen. Teneinde sufficient connection met het Verenigd Koninkrijk te bewerkstelligen, werd besloten het toepasselijke recht en het bevoegde forum in de leningsdocumentatie te wijzigen. Daartoe was ingevolge de overeenkomst namelijk slechts instemming van twee derde van de financiers nodig. De Engelse rechter oordeelde na raadpleging van diverse experts dat de wijziging van het toepasselijke recht op een geldige wijze was geëffectueerd. Vervolgens concludeerde Justice Hildyard dat er sprake was van sufficient connection met het Verenigd Koninkrijk.18 Deze tactiek om het toepasselijk recht te wijzigen is nadien ook gebruikt in de herstructurering van DTEK.19

In de Codere-zaak sprak Justice Newey van “extreme forum shopping”. De Luxemburgse vennootschap had obligaties uitgegeven die werden beheerst door het recht van New York. Door een nieuwe Engelse vennootschap op te richten en deze ‘co-issuer’ van de obligaties te maken werd een voldoende verband met Engeland gecreëerd. De rechter concludeerde uiteindelijk dat de zaak een voorbeeld was van “good forum shopping”, omdat met de scheme werd beoogd het best mogelijke resultaat voor de schuldeisers te verwezenlijken.20

86. De Engelse rechter gaat ook na of de scheme erkend zal worden in de relevante jurisdictie(s).21“The English court does not need certainty as to the position under foreign law—but it ought to have some credible evidence to the effect that it will not be acting in vain”, aldus Justice Snowden.22 De Engelse rechter leunt daarbij op de opinies van experts uit de landen waarin de scheme erkend dient te worden.23

In dat kader heeft lang discussie gewoed over de vraag of de ‘sanctioning order’ ter zake van een scheme kwalificeert als een ‘beslissing’ in de zin van de EEX-Vo. Als dat het geval is, geldt in beginsel dat de uitspraak van de rechter in alle EU-lidstaten erkend wordt en ten uitvoer kan worden gelegd.24 In de Van Gansewinkel-zaak was de Engelse rechter voldoende overtuigd dat het vonnis in Nederland en België erkend zou worden.25 In de zaak met betrekking tot het Italiaanse Global Garden Products kwam Justice Snowden op basis van het door experts geleverde bewijs tot eenzelfde conclusie.26

87. De ruimhartige wijze waarop de Engelse rechter rechtsmacht aanneemt heeft Engeland de bijnaam ‘bankruptcy brothel’ opgeleverd.27 Daarbij past de kanttekening dat de buitenlandse vennootschappen die zich in de afgelopen jaren tot de Engelse rechter wendden, dat doorgaans deden vanwege het ontbreken van toereikende herstructureringsmechanismen in het eigen lokale recht.28 Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat de Engelse rechter zeer op de hoede is wanneer het gaat om schemes ter zake van buitenlandse vennootschappen. In de Van Gansewinkel-zaak werd overwogen:

Het Verenigd Koninkrijk laat zich graag voorstaan op haar goede reputatie als het gaat om het corporate insolvency framework.30 Of Londen post-Brexit haar positie als herstructureringshub kan handhaven is in de eerste plaats mede afhankelijk van de ontwikkelingen in het recht van andere jurisdicties. In juli 2021 verstrijkt de implementatietermijn van de Herstructureringsrichtlijn. Vanaf dat moment moeten alle Europese lidstaten preventieve herstructureringsprocedures kennen.31 Indien ook de in nr. 83 besproken voorstellen van de Engelse regering worden omgezet in wetgeving, zal het speelveld er substantieel anders uit komen te zien. Er zullen nieuwe of bijgewerkte procedures voorhanden zijn die dezelfde mogelijkheden, of zelfs nog meer mogelijkheden bieden dan de Engelse scheme. Of de Engelse scheme nog door buitenlandse schuldenaren gebruikt zal worden, is bovendien in belangrijke mate afhankelijk van duidelijkheid omtrent het toepasselijke regime voor erkenning.32