5.13 Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk is onderzocht in hoeverre de rechtspositie van de leerling de autonomie van de leraar kan beperken of versterken. Hierbij is van belang dat tussen de leerling en de leraar geen directe rechtsverhouding bestaat. Met zijn inschrijving bij de school gaat de leerling enkel een rechtsverhouding aan met het bevoegd gezag. De leraar vervult hierin als werknemer van het bevoegd gezag een belangrijke rol. Het is immers aan de leraar om de structuur en inhoud van de lessen vorm te geven, de orde in de klas te bewaken, de leerling te begeleiden in het leren en te toetsen of de leerling de onderwijsdoelen heeft bereikt. Dit kan enkel als de leraar autonomie heeft om zelf het onderwijs in de klas vorm te geven. Ook staat de leraar in een gezagsverhouding tot de leerling. Het gezag dat de leraar heeft over de leerling wordt gelegitimeerd door instemming van de leerling of zijn ouders. De leerling of zijn ouders kiezen voor een school of opleiding die past bij hun wensen of behoeften. De leraar, leerling en zijn ouders delen ook een gezamenlijk doel. Namelijk om de leerling bepaalde kennis, inzicht of vaardigheden bij te brengen.

De leraar dient rekening te houden met de rechten van de leerling, dit maakt onderdeel uit van zijn professionele standaard. Dit kan evenwel zijn autonomie beperken. De leerling heeft recht op het volgen van onderwijs, hieruit wordt afgeleid dat hij ook recht heeft op deelname aan het examen en, mits hij dit examen met goed gevolg aflegt, een diploma. Daarnaast heeft de leerling recht op informatie over de wijze waarop de examens worden afgenomen, zonder deze informatie kan hij zich immers niet op de examens voorbereiden. Ook moet het onderwijs zodanig vormgegeven worden dat sprake is van een ononderbroken ontwikkelingsproces. De leerling met een beperking heeft daarbij zo nodig recht op extra ondersteuning om het onderwijs te kunnen volgen en op hulpmiddelen om het examen af te kunnen leggen. Deze hulpmiddelen mogen niet afdoen aan het niveau van de examinering. Op het recht om deel te nemen aan het examen bestaan een aantal uitzonderingen. Zo mag de student de toegang tot het examen ontzegd worden als hij fraude heeft gepleegd.

Voor de leraar is ook de rechtsbescherming van de leerling van belang omdat hieruit mede voortvloeit aan welke normen het afnemen van een examen dient te voldoen. Deze normen kunnen zijn autonomie beperken. De wijze waarop de rechtsbescherming van de leerling ten aanzien van examenbeslissingen is vormgegeven is complex. Dit komt in de eerste plaats doordat uit het duale onderwijsbestel voortvloeit dat er zowel openbare scholen zijn, die aangemerkt worden als a-orgaan in de zin van de Awb, als dat er openbare en bijzondere scholen zijn die in bepaalde gevallen worden aangemerkt als b-orgaan. Om te bepalen of het bestuursrecht op een examen van toepassing is moet in principe vastgesteld worden of de vaststelling van de uitslag van het examen aan te merken is als een besluit in de zin van de Awb. Dit is het geval. Uit recente jurisprudentie blijkt dat de vaststelling van de uitslag van een examen aangemerkt moet worden als besluit, indien het cijfer van dat examen bepalend is voor de vraag of een diploma verstrekt kan worden. Een cijfer is hiervoor ook bepalend als dit, samen met andere cijfers, het eindcijfer van dat vak vormt en als het mogelijk is om onvoldoendes te compenseren of herkansen. Zowel de vaststelling van de uitslag van de verschillende examens die het school- en het centraal examen in het voortgezet onderwijs omvatten moeten dan ook mijns inziens als besluit in de zin van de Awb worden aangemerkt. Ook de vaststelling van de uitslag van de instellings- en centraal examens in het middelbaar beroepsonderwijs en de tentamens in het hoger onderwijs zijn besluiten in de zin van de Awb. Dit heeft echter een andere reden. Deze beslissingen worden krachtens de Web en de Whw aangemerkt als besluiten in de zin van de Awb.

Hoewel een groot deel van de examenbeslissingen besluiten in de zin van de Awb zijn of daaraan gelijkgesteld worden, is de bestuursrechter niet altijd bevoegd om kennis te nemen van geschillen hierover. Uit artikel 8:4, derde lid, onder b, van de Awb vloeit voort dat geen beroep openstaat tegen beslissingen inzake het kennen of kunnen van de leerling. Uit de jurisprudentie en de literatuur blijkt dat deze bepaling ten doel heeft het oordeel over het kennen of kunnen van een leerling over te laten aan personen of deskundigen die daartoe de vereiste deskundigheid en bevoegdheid bezitten. Niettemin is in het middelbaar beroeps- en hoger onderwijs de Afdeling bevoegd om kennis te nemen van geschillen inzake examens en tentamens. In deze sectoren staat tegen beslissingen die zien op examens en tentamens eerst administratief beroep open. Vervolgens kan bij de Afdeling beroep worden ingesteld tegen de in administratief beroep genomen beslissing. De Afdeling kan in dat geval onderzoeken of de beoordeling voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de voorschriften van procedurele aard die bij of krachtens de Awb, de Whw of enig andere wet in formele zin zijn gesteld. Er is dan ook geen ruimte voor een inhoudelijke herbeoordeling van het examen door de bestuursrechter.

Beroep op de bestuursrechter bij geschillen over het schooladvies in het primair onderwijs en de examens in het voortgezet onderwijs stuiten wel af op artikel 8:4, derde lid, onder b, van de Awb. In die sectoren is de burgerlijke rechter dan ook bevoegd om kennis te nemen van de hiervoor genoemde geschillen. Net als de bestuursrechter toetst de burgerlijke rechter beslissingen waarbij de beoordeling van een leerling centraal staat zeer terughoudend, ook al bevat het BW geen bepaling die dergelijke beslissingen uitzondert van beroep. De burgerlijke rechter treedt enkel in beoordelingsbeslissingen indien de beoordeling apert onzorgvuldig of onjuist is uitgevoerd. Net als de bestuursrechter gaat de burgerlijke rechter ervan uit dat het oordeel over bijvoorbeeld een examen is voorbehouden aan de desbetreffende vakdocent. In uitzonderlijke gevallen oordeelt de burgerlijke rechter dat een examen apert onzorgvuldig of onjuist is beoordeeld. In dat geval kan hij bepalen dat het examen herbeoordeeld dient te worden door dezelfde of andere examinatoren. Hiermee treedt de rechter niet zelf in de beoordelingsvrijheid van de examinatoren, maar biedt zij wel rechtsbescherming aan de leerling.

Uit het voorgaande blijkt dat de bestuursrechter en de burgerlijke rechter beoordelingsbeslissingen zeer terughoudend toetsen vanuit de veronderstelling dat de examinator deskundig en bevoegd is en dat zijn beoordelingsvrijheid gerespecteerd dient te worden. De bestuursrechter toetst enkel of de beoordelingsbeslissing voldoet aan de door de bij of krachtens de wet gestelde eisen en de burgerlijke rechter toetst of de beslissing apert onzorgvuldig of onjuist is. Hieruit blijkt dan ook dat beide rechters de leraar een zeer grote mate van autonomie gunnen bij de beoordeling van een examen. Het toetsingskader van beide rechters is evenwel niet exact hetzelfde. De burgerlijke rechter kan in zeer uitzonderlijke gevallen oordelen dat een examen herbeoordeeld moet worden als de beoordeling apert onzorgvuldig of onjuist tot stand is gekomen. Dit kan bijvoorbeeld door de leerling onderbouwd worden met de hulp van een of meer deskundigen. De bestuursrechter zal echter, op grond van artikel 8:4, derde lid, onder b, van de Awb, nimmer treden in de inhoud van de beoordeling en beoordeelt feitelijk enkel of aan de randvoorwaarden zijn voldaan die bij of krachtens de wet zijn gesteld.

Hoewel de examens in de verschillende onderwijssectoren verschillend zijn vormgegeven, zijn uit de jurisprudentie een aantal algemene beginselen van behoorlijke examinering af te leiden. Deze beginselen zijn een nadere concretisering van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor de leraar zijn deze geconcretiseerde beginselen van belang omdat hieruit voortvloeit aan welke normen examenbeslissingen onder meer moeten voldoen. Voorop staat dat het examen zorgvuldig afgenomen moet worden. Ook moet de vaststelling van de uitslag van het examen gemotiveerd worden. Een antwoordmodel hoeft en kan evenwel niet voorzien in alle mogelijke antwoorden, dit is het geval bij opstellen, scripties en open vragen. Het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en verbod op détournement de pouvoir spelen daarnaast in de praktijk een beperkte rol.