Rb. Den Haag, 17-01-2024, nr. C/09/628739 / HA ZA 22-382

Voor alle vorderingen van eisers, inclusief de gevorderde rectificatie, is relevant of het in de Wok opgenomen totaalverbod op het aanbieden van online kansspelen in de periode 2007 tot maart 2014 in strijd was met artikel 56 VWEU. Dit zal de rechtbank daarom eerst beoordelen.

Juridisch kader

Bij die beoordeling acht de rechtbank de volgende verdrags- en wetsbepalingen van belang:

Artikel 52 lid 1 VWEU1.

De voorschriften van dit hoofdstuk en de maatregelen uit hoofde daarvan genomen doen niet af aan de toepasselijkheid van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn.

Artikel 56 VWEU

In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (…)

Artikel 57 VWEU

In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.

De diensten omvatten met name werkzaamheden:

(…)

b. van commerciële aard, (…)”.

Artikel 62 VWEU

De bepalingen van de artikelen 51 tot en met 54 zijn van toepassing op het onderwerp dat in dit hoofdstuk is geregeld.

Artikel 1 Wok2.

Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben; (...)".

Artikel 31 Wok3.

1. Gedragingen in strijd met de voorschriften vastgesteld bij of krachtens de artikelen 1, onder a (…) zijn misdrijven, voorzover zij opzettelijk zijn begaan, en overigens overtredingen.

2. Gedragingen in strijd met de voorschriften vastgesteld bij of krachtens de artikelen 1, onder b (…) zijn overtredingen.

3. Gedragingen, die in dit artikel als misdrijf of als overtreding zijn aangemerkt, zijn economische delicten in de zin van artikel 1, aanhef en onder 3°, van de Wet op de economische delicten.

Artikel 56 VWEU is van toepassing; totaalverbod is beperking

De rechtbank is van oordeel dat het totaalverbod om online kansspelen aan te bieden op de Nederlandse markt, ook voor in de Europese Unie gevestigde legale aanbieders, een beperking op het vrije verkeer van diensten vormt. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen:

Artikel 49 EG heeft betrekking op diensten die een dienstverrichter, die in een lidstaat is gevestigd, via internet en dus zonder zijn lidstaat te verlaten aanbiedt aan in een andere lidstaat gevestigde ontvangers, zodat elke beperking van deze activiteiten een beperking van het vrij verrichten van diensten door een dergelijke dienstverrichter vormt.4.

Het online aanbieden van kansspelen vanuit een lidstaat van de EU aan Nederlandse spelers valt dus binnen de reikwijdte van de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in artikelen 56 en 57 VWEU.5.

Een van strafsancties voorzien verbod om op de Nederlandse markt kansspelen aan te bieden die worden georganiseerd in andere lidstaten, vormt een beperking van het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie.

Doelstellingen Wok conform Unierecht

Met de constatering dat het totaalverbod een beperking is van het recht op vrije dienstverlening binnen de Europese Unie, is nog niet gezegd dat die beperking onder het Unierecht ook niet is toegestaan. De rechtbank moet nagaan of de Nederlandse regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto werd toegepast, daadwerkelijk beantwoordde aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig waren.6.

Bij de beoordeling van de noodzaak en evenredigheid van het totaalverbod stelt de rechtbank voorop dat het Unierecht het aan de lidstaten zelf laat om te beoordelen of het voor de wettige doelstellingen die hij nastreeft noodzakelijk is, activiteiten inzake de organisatie van kansspelen geheel of gedeeltelijk te verbieden, dan wel ze slechts te beperken en met het oog daarop meer of minder strenge controlemaatregelen te treffen. De rechter mag de noodzaak en de evenredigheid van de aldus genomen maatregelen alleen toetsen aan de nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat de betrokken nationale autoriteiten willen waarborgen.7.Daarbij moet de rechter rekening houden met de evolutie van de omstandigheden na de vaststelling van de betrokken regeling en/of maatregelen.8.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de doelstellingen achter het totaalverbod in de Wok ook in de hier relevante periode gelegen waren in consumentenbescherming, bestrijding van fraude en illegaliteit, en het voorkomen van kansspelverslaving en de daarbij horende maatschappelijke problemen.9.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) kunnen dergelijke doelstellingen beperkingen van de fundamentele vrijheden in de kansspelsector rechtvaardigen.10.

In deze zaak komt het daarom aan op de vragen of de genoemde doelstellingen met de Wok gelet op de concrete toepassing van die wet op samenhangende en stelselmatige wijze werden nagestreefd,11.en of de beperking die het totaalverbod vormde evenredig was. De stelplicht en bewijslast daaromtrent rusten op de Staat c.s.12.

Doelstellingen samenhangend en stelselmatig nagestreefd

Eisers stellen niet dat de genoemde doelstellingen van de Wok in de praktijk niet daadwerkelijk werden nagestreefd; zij stellen dat de Wok daartoe niet geschikt was, gelet op wat er daadwerkelijk op de online kansspelmarkt gebeurde. Gezien de (volgens eisers: slechte) resultaten was het totaalverbod ongeschikt om het nagestreefde doel te bereiken, waardoor die beperking van het vrije verkeer van diensten volgens hen niet noodzakelijk en niet evenredig kon zijn. Dit blijkt volgens hen ook uit het politieke debat over de Wok dat in de voor deze zaak relevante periode werd gevoerd: men was het erover eens dat de Wok aanpassing behoefde en dat het totaalverbod niet tot de uitkomsten leidde die de wet beoogde.

Naar het oordeel van de rechtbank berusten de stellingen van eisers op een onjuiste rechtsopvatting. Als regelgeving en de uitvoering daarvan niet geschikt zijn om de doelstellingen daarvan te realiseren, kan dat leiden tot het oordeel dat daarmee de doelstelling van de (beperkende) regelgeving niet wordt nagestreefd en dat de beperking niet door de doelstellingen wordt gerechtvaardigd. Daarbij komt het aan op de vraag in hoeverre de regelgeving daadwerkelijk ertoe strekt - geschikt is - om de doelstellingen te realiseren, (en niet op bijvoorbeeld het uitsluiten van buitenlandse aanbieders of het genereren van inkomsten voor de overheid). De constatering dat de met de geldende regelgeving en uitvoering daarvan behaalde resultaten minder goed waren dan daarmee beoogd, betekent nog niet dat zij niet daadwerkelijk waren gericht op het behalen van de doelstellingen achter de wet, en zelfs niet dat zij inherent ongeschikt en niet-noodzakelijk waren om die doelstellingen na te streven. De Staat c.s. heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat hij de doelstellingen van de Wok samenhangend en stelselmatig heeft nagestreefd; eisers hebben dit tegengesproken met stellingen die de rechtbank als onjuist beoordeelt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het feit dat op enig moment werd geconstateerd dat het nodig was om ook een legaal en gecontroleerd alternatief voor het toenemende aantal gokwebsites toe te staan,13.is onvoldoende om te concluderen dat het Nederlandse systeem vanaf het moment dat die gedachte opkwam niet meer voldeed aan het door het Unierecht vereiste niveau van noodzakelijkheid en/of evenredigheid.14.Gelet op de politieke, maatschappelijke en handhavingstechnische15.complexiteit van het onderwerp is het niet vreemd dat de verwezenlijking van een legaal en gecontroleerd alternatief voor online kansspelen na de constatering dat de bestaande regeling verbetering behoefde nog geruime tijd op zich heeft laten wachten. De wetgever heeft sinds die constatering ook onderzoeken en proeven doen uitvoeren om de bestaande regeling daadwerkelijk te kunnen verbeteren.16.Gelet op de ruime beoordelingsmarge die het Unierecht lidstaten op dit onderwerp laat, en gelet op de Unierechtelijke eisen van stelselmatigheid en coherentie, had de wetgever die ruimte.

De door eisers voorgestane uitleg van het Unierecht – dat alleen relevant is de vraag of de doelen achter de beperking daadwerkelijk worden gerealiseerd – zou meebrengen dat de overheid die op enig moment onvoldoende middelen heeft om haar beleid optimaal uit te voeren of zich geconfronteerd ziet met onverwachte omstandigheden, gedwongen zou zijn dit beleid te staken.

Daarbij weegt de rechtbank mee dat de reden dat de doelstellingen achter het totaalverbod van de Wok destijds niet werden behaald, voor een niet te verwaarlozen deel gelegen was in de activiteiten van eisers 1-8.

Een voor iedereen geldend totaalverbod is in beginsel geschikt om consumenten te beschermen en om kansspelverslaving, fraude en illegaliteit te voorkomen: de kans dat deze risico’s zich verwezenlijken wordt door het voorkomen van de risicovolle activiteit immers verkleind.

Het feit dat op enig moment vormen van e-commerce voor al vergunde fysieke kansspelen werden toegestaan, doet niet af aan het feit dat er geen enkele uitzondering bestond voor geheel online georganiseerde kansspelen zoals in deze zaak aan de orde zijn.

De Staat c.s. heeft gesteld dat hij in de hier relevante periode daadwerkelijk stelselmatig en coherent getracht heeft de doelstellingen achter de Wok te bereiken, en heeft dit onder meer onderbouwd met verwijzingen naar verschillende rechterlijke uitspraken waarin is vastgesteld dat hij dit inderdaad heeft gedaan. Met de hiervoor al verworpen stellingen dat de met de Wok behaalde resultaten tegenvielen, dat ook de politiek destijds vond dat de Wok moest worden aangepast, en dat aan vergunde fysieke kansspelen gerelateerde online activiteiten als e-commerce werden toegestaan, hebben eisers niet weerlegd dat de Staat c.s. daadwerkelijk stelselmatig en coherent getracht heeft de doelstellingen achter de Wok te bereiken. Aan bewijslevering komt de rechtbank niet toe.

Evenredigheid beperking

Daarmee resteert de door eisers opgeworpen vraag of het in de Wok neergelegde totaalverbod op het aanbieden van online kansspelen wel evenredig was.

In zaken waarbij lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben om beleidsdoelstellingen te verwezenlijken, zoals de regulering van kansspelen,17.geeft het Hof van Justitie invulling aan de evenredigheidstoets door te eisen dat maatregelen: (i) niet-discriminerend, (ii) transparant en (iii) coherent en consistent zijn.18.

Het in deze zaak aan de orde zijnde totaalverbod maakt de beoordeling van eisen (i) en (ii) in zoverre eenvoudig, dat het wettelijke verbod op het aanbieden van online kansspelen voor iedereen gold, in de wet stond en overzichtelijk was: het aanbieden van kansspelen zonder vergunning was verboden, en voor het aanbieden van online kansspelen kreeg niemand een vergunning.

Hiervoor is al geoordeeld dat de Staat c.s. met de op grond van de Wok genomen maatregelen de doelstellingen van de Wok voldoende coherent en consistent hebben nagestreefd.

Gelet op het maatschappelijke gewicht van de door de wetgever met de Wok nagestreefde doelen, de potentiële nadelige gevolgen van kansspelen en de kwetsbaarheid van de betrokken belangen,19.de bijzondere handhavings- en reguleringsuitdagingen die online diensten met zich meebrengen (welke uitdagingen het doen van zorgvuldig onderzoek naar alternatieven rechtvaardigen en welke zorgvuldige onderzoeken met evaluaties de Staat in de relevante periode ook heeft doen uitvoeren) en de ruime beoordelingsmarge die de lidstaten op dit onderwerp toekomt, is de rechtbank van oordeel dat het totaalverbod op het online aanbieden van kansspelen niet onevenredig is.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat de Wok de Europeesrechtelijke toets naar het oordeel van de rechtbank in de periode van 2007 tot 4 maart 2014 kon doorstaan.

Daarmee ontvalt de grondslag aan de vorderingen van eisers, inclusief de door hen gevorderde rectificatie. De rechtbank komt daarom niet toe aan beoordeling van de overige door de Staat opgeworpen verweren, waaronder die ziend op de toewijsbaarheid van de afzonderlijke vorderingen wegens doorkruising van het strafproces.

Proceskosten

Eisers zijn de partijen die ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van de Staat c.s. worden als volgt vastgesteld: