Hof Amsterdam, 12-05-2009, nr. 200.005.458/01 NOT

Namens appellanten, verder te noemen klagers, is bij verzoekschrift per fax ingekomen ter griffie van het hof op 7 mei 2008 tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Middelburg, verder te noemen de kamer, van 10 april 2008, waarbij hun klacht tegen geïntimeerde, verder ook te noemen de notaris, niet-ontvankelijk is verklaard.

Van de zijde van de notaris is op 10 juni 2008 per fax een verweerschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.

Van de zijde van klagers zijn per fax op 10 juli 2008 en 19 maart 2009 aanvullende verzoekschriften met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.

Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 26 maart 2009. Klagers en hun gemachtigde zijn daar verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigde onder meer aan de hand van een pleitnota. De notaris en zijn gemachtigde zijn eveneens verschenen en ook zij hebben het woord gevoerd, de gemachtigde onder meer aan de hand van een pleitnota.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing onder 2. heeft vastgesteld met dien verstande dat het hof met betrekking tot het door de kamer onder 2.4. en 2.5. genoemde vervreemdingswinstbeding, hierna te noemen verrekenbeding, nader preciseert dat door klaagster sub 1 in haar brief van 20 december 1996 is verzocht alsnog in de akte van verdeling op te nemen dan wel in een aparte akte vast te leggen dat “tijdens de familiebespreking is overeengekomen dat indien mijn broer Adriaan [Y] de door hem via deze akte van mijn vader verkregen gronden verkoopt, de boekwinst over deze gronden gelijkelijk over de vier kinderen ( …. ) verdeeld wordt”.

De notaris stelt zich allereerst op het standpunt dat klagers niet ontvankelijk zijn in hun klachten ingevolge het bepaalde bij artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt (Stb. 1999, 190), verder te noemen Wna 1999, omdat zij reeds langer dan drie jaren vóór de indiening van de klachten van het hem verweten handelen en nalaten op de hoogte zijn. Klagers hebben immers na het verlijden van de akte een afschrift daarvan ontvangen, zoals dat op zijn kantoor gebruikelijk was.

Voorts is de notaris van mening dat klagers niet in hun klachten ontvangen kunnen worden omdat zij misbruik maken van hun klachtrecht nu zij met de onderhavige procedure kennelijk en, zo begrijpt het hof het verweer van de notaris, uitsluitend beogen versterking te krijgen van de door hen benodigde argumentatie ter onderbouwing van hun civiele claim. Het tuchtrecht dient er niet toe, zo betoogt de notaris, om versterking te verkrijgen van de argumentatie in een civiele procedure tegen de notaris. Het klachtrecht moet nadrukkelijk op zichzelf in de eigen context van het tuchtrecht worden gezien en gebruik van het tuchtrecht buiten deze context dient te worden aangemerkt als misbruik.

Voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat klagers in hun klachten kunnen worden ontvangen verweert de notaris zich tegen de klachten als volgt:

Met betrekking tot de klachten bedoeld onder 4.1., 4.2. en 4.7. stelt de notaris dat de wensen van klaagster sub 1 als geformuleerd in haar brief van 20 december 1996 nog “juridisch gepolijst" moesten worden en dat klaagster sub 1 geen specifieke voorwaarden aan het verrekenbeding had gesteld, zodat hij met de behandelende kandidaat-notaris mocht aannemen dat zij een standaard verrekenbeding opgenomen wilde zien. De accountant van de familie is met de tekst van het beding en de naar analogie van artikel 56i van de Pachtwet, zoals dat destijds luidde, gekozen gebruikelijke termijn van 10 jaar akkoord gegaan. De notaris heeft zorgvuldig gehandeld en voldaan aan zijn onderzoeksplicht.

Ten aanzien van de klacht onder 4.3. wijst de notaris er op dat er zeer veel spoed diende te worden betracht omdat de transactie (om fiscale redenen) nog in 1996 diende plaats te vinden. Om die reden was er geen tijd meer om herziene concepten rond te sturen. Daarom is het herziene concept met het verrekenbeding door de behandelende kandidaat-notaris besproken met de accountant die namens de familie de opdracht had gegeven.

De notaris bestrijdt de klacht verwoord onder 4.4. Zoals reeds eerder aangegeven stelt de notaris zich op het standpunt dat klagers na het verlijden van de akte een afschrift daarvan hebben ontvangen.

De notaris bestrijdt eveneens de klacht bedoeld onder 4.5. dat hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen niet op onpartijdige wijze heeft behartigd. De notaris mocht immers op grond van uitlatingen van de accountant ervan uitgaan dat het opgenomen verrekenbeding de instemming had van alle partijen.

Met betrekking tot het verwijt onder 4.6. dat hij het vertrouwen van klagers heeft beschaamd merkt de notaris op dat hij naar eer en geweten heeft gehandeld en heeft voldaan aan zijn zorgplicht.

Nu het aan de notaris verweten handelen en nalaten weliswaar heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Wna 1999 maar de klachten eerst in 2007 zijn ingediend, is voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van klagers in hun klachten allereerst artikel 99 lid 12 van die wet van belang. Dit artikel bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen.

Klagers stellen dat zij voor het eerst kennis hebben genomen van het handelen en nalaten van de notaris waarop hun klachten betrekking hebben, na ontvangst op 16 november 2005 van hun door de opvolger van de notaris toegezonden afschriften van de akte van 30 december 1996, zodat zij hun klachten hebben ingediend binnen de termijn van drie jaren en zij derhalve in hun klachten ontvankelijk zijn.

De notaris is met de kamer van mening dat het niet aannemelijk is dat klagers niet eerder van het hem verweten handelen en nalaten kennis hebben gehad. Het was op zijn kantoor gebruikelijk om spoedig na het passeren van een akte afschriften te verzenden met een voorgedrukte begeleidende brief waarvan geen kopie werd gehouden. Op het dossier staat aangetekend dat afschriften zijn verzonden. Klagers hebben destijds ook nimmer om toezending van afschriften gevraagd, hetgeen op hun weg gelegen zou hebben als ze geen afschrift hadden ontvangen. Ook de accountant van de familie heeft aan de notaris verklaard rondom het verlijden van de akte met de familie, onder wie één van de klagers, over het verrekenbeding te hebben gesproken.

Naar het oordeel van het hof is niet voldoende aannemelijk geworden dat klagers vóór 13 december 2004 kennis hebben gedragen van het handelen en nalaten van de notaris waarvan zij hem thans een verwijt maken. Immers, de notaris heeft ter zitting verklaard dat uit de aantekening op het dossier wel blijkt dat afschriften zijn verzonden, maar niet hoeveel en aan wie. Aan de verklaring van de accountant jegens de notaris gaat het hof voorbij, reeds omdat daaruit niet blijkt met wie van de klagers de accountant gesproken heeft en wanneer die bespreking heeft plaatsgehad: vóór of na het passeren van de akte. Ook al zou het op de weg van klagers hebben gelegen, zoals de notaris stelt, om hem eerder om toezending van afschriften te verzoeken indien zij die niet gekregen hadden, dan betekent zulks niet dat zij geacht moeten worden eerder kennis te hebben gekregen van het aan de notaris verweten handelen en nalaten.

Nu het hof van oordeel is dat de klachten zijn ingediend binnen de bij artikel 99 lid 12 Wna 1999 gestelde termijn dient het hof te onderzoeken of de notaris door het verloop van tijd, bijna 11 jaar van het moment van het verweten handelen en nalaten tot het moment van indiening van de klachten, onredelijk in (de mogelijkheden van) zijn verdediging is geschaad. Het hof is van oordeel dat zulks niet het geval is nu is gebleken dat de notaris zich aan de hand van het dossier en met behulp van de kandidaat-notaris die destijds de zaak behandelde tegen de klachten heeft kunnen verweren.

Aan de notaris kan worden toegegeven dat het tuchtrecht andere doeleinden dient dan het civiele recht. Dit brengt weliswaar mee dat klachten door de tuchtrechter dienen te worden beoordeeld in het licht van de doeleinden van het tuchtrecht, maar niet dat ook de motieven van klagers om tot het indienen van klachten over te gaan in dat licht moeten worden beoordeeld. Het hof gaat derhalve voorbij aan de stelling van de notaris dat het oogmerk van klagers om middels de tuchtprocedure hun civiele claim jegens de notaris te versterken misbruik van tuchtrecht oplevert en dat klagers op die grond niet ontvankelijk in hun klachten moeten worden verklaard.

Ambtshalve heeft het hof overwogen dat alleen klaagster sub 1 onder de door haar afgegeven volmacht een voorbehoud heeft gemaakt onder verwijzing naar haar brief van 20 december 1996, en dat de andere klagers hun volmacht zonder voorbehoud hebben afgegeven. Dit zou mee kunnen brengen dat de klagers sub 2 en 3 niet bij alle klachten een te respecteren belang hebben.

De klagers sub 2 en 3 hebben echter onbetwist gesteld dat zij het voorbehoud niet uitdrukkelijk hebben gemaakt omdat klagers hadden afgesproken dat klaagster sub 1 dat zou doen. Het hof zal daarom voor wat betreft de ontvankelijkheid geen onderscheid tussen klagers maken.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat klagers in hun klachten kunnen worden ontvangen.

Het aan de notaris verweten handelen en nalaten dateert van 1996, zodat het moet worden getoetst aan de normen zoals die destijds golden onder de vigeur van de Wet van 9 juli 1842 op het Notarisambt, verder te noemen de WNa 1842 .

Het hof zal derhalve ingevolge artikel 50c van de WNa 1842, zoals dat artikel in 1996 luidde en werd geïnterpreteerd, beoordelen of de klachten gegrond zijn wegens enig handelen of nalaten van de notaris in strijd met de zorg die hij jegens klagers had te betrachten, dan wel anderszins heeft gehandeld in afwijking van hetgeen in zijn ambt betaamt.

De klachten verwoord onder 4.1., 4.2., 4.3. en 4.7. komen alle neer op het verwijt dat de notaris in het traject uitmondend in het passeren van de akte van verdeling en levering op 30 december 1996 niet voldoende zorg heeft betracht jegens klagers, zodat uiteindelijk een ander verrekenbeding in de akte is opgenomen dan door klagers beoogd. Het hof zal deze klachten gezamenlijk behandelen.

De notaris heeft betoogd dat het door klaagster sub 1 in de door haar afgegeven volmacht gemaakte voorbehoud een standaard verrekenbeding betrof en dat haar wensen “juridisch gepolijst” dienden te worden. Het hof constateert echter dat het in de akte van 30 december 1996 opgenomen beding materieel op belangrijke punten afwijkt van en aanvullingen inhoudt op hetgeen blijkens de brief van klaagster sub 1 van 20 december 1996 door partijen is afgesproken en het juridisch polijsten te buiten gaat. Het had dan ook op de weg van de notaris gelegen om met klagers nader te overleggen over hetgeen precies was afgesproken en hun het nieuwe concept van de akte voor te leggen. Dat de tijd daarvoor ontbroken zou hebben, zoals de notaris stelt, wegens het spoedeisend karakter van de zaak wordt reeds weersproken door het feit dat aan de vader en de broer van klagers en aan de accountant op 24 december 1996 het nieuwe concept wel werd toegezonden. Niet in te zien valt waarom dit concept ook niet aan klagers had kunnen worden toegezonden. Het verweer van de notaris dat hij er op mocht vertrouwen dat klagers met het opgenomen beding akkoord waren omdat de accountant die de opdracht namens de familie had verstrekt en contactpersoon van de familie was zich daarmee akkoord had verklaard, faalt omdat tegenover de gemotiveerde betwisting van klagers niet is komen vast te staan dat de accountant namens klagers kon spreken, noch dat klagers dat vertrouwen bij de notaris hadden gewekt.

Het hof acht deze klachten derhalve gegrond.

Met betrekking tot de klacht onder 4.4. overweegt het hof dat noch de WNa 1842 noch de daarop geënte in 1996 van kracht zijnde Beroeps- en Gedragsregels van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie een regel inhielden dat de notaris gehouden was na het passeren van een akte ongevraagd aan alle partijen een afschrift daarvan toe te zenden.

Het hof acht deze klacht ongegrond.

De klacht onder 4.5. behelst dat de notaris niet de belangen van alle betrokkenen op onpartijdige wijze heeft behartigd. Hoewel het hof van oordeel is, zoals vooroverwogen, dat de notaris niet voldoende zorg heeft betracht is niet aannemelijk geworden dat de notaris het verwijt treft partijdig te zijn opgetreden. Het hof constateert in dit verband dat het door de notaris opgenomen verrekenbeding niet alleen afwijkingen kent ten nadele van klagers, maar ook te hunnen voordele.

Het hof acht deze klacht ongegrond.

Tenslotte acht het hof de klacht onder 4.6. dat de notaris het vertrouwen van klagers, en daarmee ook van het publiek, heeft beschaamd ongegrond. Immers, indien het vertrouwen wordt beschaamd is dat een gevolg van klachtwaardig handelen of nalaten, maar niet een handelen of nalaten van de notaris dat zich voor een zelfstandige beoordeling leent.

Het hof acht deze klacht ongegrond.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet terzake dienend buiten beschouwing blijven.

Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.

In aanmerking nemend de ernst van de gegrond bevonden klachten zal het hof aan de notaris de maatregel van waarschuwing opleggen.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de volgende beslissing:

Het hof: