Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.4.2:4.2.4.2 Objectieve vereisten: een onduidelijk werkingsgebied

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.4.2

4.2.4.2 Objectieve vereisten: een onduidelijk werkingsgebied

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De commissie heeft met artikel 3.2.5VO, blijkens de Toelichting, een bepaling willen opstellen die in principe ontworpen is voor de vernietigbaarheid van verplichte rechtshandelingen. Zij heeft een regel willen geven voor de verhouding van schuldeisers onderling wanneer zij geconfronteerd worden met het onvermijdbare faillissement van hun debiteur. Voorkomen dient te worden, aldus de commissie, dat de schuldeiser zichzelf nog 'even vlak voor het verzoek tot insolventverklaring in een betere positie manoeuvreert'.

Zeer opvallend is dat de commissie in de Toelichting ter verduidelijking van de criteria van de nieuwe bepaling enkel en alleen voorbeelden (behoudens één enkele opmerking over opeisbare betalingen en zekerheidstellingen1) bespreekt die onder het huidige recht niet of slechts in uitzonderingsgevallen aan artikel 47 Fw getoetst worden, maar in de regel aan artikel 42 Fw. Zo bespreekt de commissie drie voorbeelden die kennelijk volgens haar wel binnen het toepassingsgebied van artikel 3.2.5VO zouden vallen, maar vervolgens niet aan de criteria zouden voldoen: i) het verstrekken van nieuw krediet tegen nieuwe zekerheden, ii) leveranties of dienstverleningen tegen (contante) betaling door leveranciers en dienstverleners en iii) de inschakeling van een advocaat om verweer te voeren tegen een faillissementsaanvraag.2 Kennelijk heeft de commissie niet enkel de norm van artikel 47 Fw opgerekt, maar heeft de commissie daarmee ook het toepassingsgebied van artikel 47 Fw uitgebreid. Dat deze uitbreiding zich slecht verhoudt met de strekking van de bepaling, bespreek ik aan de hand van de voorbeelden die de commissie geeft.

De commissie noemt herstructureringen als eerste geval dat volgens haar weliswaar binnen het toepassingsgebied van artikel 3.2.5VO valt, maar niet aan de norm van artikel 3.2.5 VO voldoet. De commissie stelt het volgende:

`Hetzelfde geldt voor de gevallen waarin een financier bereid blijkt om daadwerkelijk een (aanvullende) financiering tegen verstrekking van zekerheden wil verzorgen en insolventie nog niet onvermijdelijk is. Ingeval van een — op zichzelf als onverplicht aan te merken — aanvullende financiering met bijbehorende additionele zekerheden, moet die getoetst worden aan artikel 3.2.3.3 De onderhavige pauliana komt pas in beeld als de reddingsactie niet slaagt en een insolventverklaring volgt. Blijkt nu de financier te optimistisch te zijn geweest en bij de reddingsactie de insolventverklaring redelijkerwijze niet te hebben kunnen voorzien, dan hoeft hij niet bang te zijn voor een succesvolle actie door de bewindvoerder. Bovendien zal er in dergelijke gevallen van een benadeling van schuldeisers geen sprake zijn, indien er een proportionaliteit is en de aanvullende zekerheden niet dienen om een onderdekking voor de reeds bestaande financiering weg te nemen of een feitelijk overstand van het bestaande krediet slechts op papier wordt gesanctioneerd zonder terbeschikkingstelling van nieuw krediet.'4

Hoe de commissie een en aander ziet is niet goed te volgen.5 De commissie doet het nu voorkomen alsof de herstructurering zonder formele insolventie toch getoetst moet worden aan artikel 3.2.3 VO. Voor een toetsing aan artikel 3.2.3 VO is uiteraard geen plaats indien er geen insolventverklaring ligt. Mogelijk wil de commissie zeggen dat, wanneer een reddingsoperatie binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring is ondernomen maar alsnog in die periode faalt, deze getoetst dient te worden aan artikel 3.2.5 VO. Waarom dit het geval zou zijn wordt niet duidelijk. Artikel 3.2.5 VO lijkt hiervoor niet de aangewezen bepaling, omdat een nieuwe financier niet gezegd kan worden te proberen zich aan 'de concursus creditorum te onttrekken' of 'zich nog even in een betere positie te manoeuvreren'. De toets die de commissie en passant formuleert past m.i. ook niet bij herstructureringen. De commissie stelt als norm of de financier de insolventverklaring redelijkerwijze heeft kunnen voorzien. Betrokkenen stellen juist alles in het werk om de insolventverklaring te voorkomen, waarmee vooral achteraf als de poging mislukt is, bezwaarlijk eenvoudig geoordeeld zou kunnen worden dat de betrokkenen de insolventverklaring redelijkerwijze hadden kunnen voorzien. De toets voor bonafide herstructureringen, zoals aangelegd door A. van Hees, Abendroth en A-G Huydecoper bij toepassing van artikel 42 Fw, gaat m.i. terecht uit van een geheel ander perspectief. Namelijk, kort gezegd, of er reële kansen zijn dat het faillissement kan worden afgewend.6 Waar herstructureringen thans in de regel aan artikel 42 Fw getoetst worden, dient dat m.i. in het Voorontwerp ook aan artikel 3.2.3 VO en niet aan artikel 3.2.5 VO te gebeuren. Beide artikelen zullen echter een rol kunnen spelen. Voor zover de bank extra zekerheden bedingt voor oud krediet op grond van de algemene bankvoorwaarden, zal dit nog wel getoetst moeten worden aan artikel 3.2.5 VO. En voor zover de bank nieuw krediet verschaft en nieuwe zekerheden bedingt, zal dit getoetst dienen te worden aan artikel 3.2.3 VO. Dat de bank in het kader van een herstructurering beide zal doen, het bedingen van zekerheden op grond van de algemene bankvoorwaarden en het bedingen van zekerheden voor het nieuwe krediet, ligt voor de hand. De bank zal dan, om zich te verweren tegen een beroep van de bewindvoerder op artikel 3.2.5 VO ten aanzien van de zekerheden voor oud krediet, kunnen wijzen op het feit dat zij ook nog daadwerkelijk nieuw krediet tegen nieuwe zekerheden heeft verschaft.7 De bank doet er m.i. verstandig aan om de zekerheden op te knippen; dus een eerste pand- of hypotheekrecht voor het oude krediet en een tweede pand- of hypotheekrecht voor het nieuwe krediet.

De commissie vervolgt met het voorbeeld van leveranciers en dienstverleners die hun prestatie tegen contante betaling leveren:

`Er is echter ruimte voor uitzonderingen. Bepaalde rechtshandelingen kunnen in concreto gerechtvaardigd zijn. Het is aan de `wederpartij" aannemelijk te maken dat voor een bepaalde rechtshandeling onder de gegeven omstandigheden een (voldoende) rechtvaardiging bestond. Dit doet zich voor bij transacties die tot de normale bedrijfsuitoefening behoren of die anderszins gebruikelijk zijn, zodat deze buiten het bereik van deze bepaling vallen. In dit verband kan worden gedacht aan normale leveranties of dienstverleningen tegen (contante) betaling door leveranciers en dienstverleners die van de penibele situatie op de hoogte zijn en dus weten dat een betaling aan hen technisch gesproken tot benadeling van de schuldeisers leidt.'8

Onder de uitzondering van de voorgestelde regeling vallen kennelijk ook transacties verricht tegen de marktprijs. Ten eerste is niet duidelijk waarom een contante betaling aan een leverancier die goederen aflevert 'technisch tot benadeling' leidt indien de goederen of daarmee vervaardigde producten nog in het vermogen van de schuldenaar aanwezig zouden zijn. Pas indien deze goederen niet meer in het vermogen aanwezig zijn, zal sprake kunnen zijn van benadeling. Ook dan is echter nog niet duidelijk waarom dergelijke transacties, vooral wanneer deze uit een nieuwe overeenkomst voortvloeien, i berhaupt aan 3.2.5 VO getoetst moeten worden en niet aan 3.2.3 VO. Ook hier kan niet gezegd worden dat de leverancier zich met de leverantie tegen contante betaling aan de concursus creditorum probeert te onttrekken of zich in een betere positie probeert te manoeuvreren.

De commissie noemt ook nog de inschakeling van de advocaat om verweer te voeren tegen een aanhangige faillissementsaanvraag als voorbeeld van een geval dat binnen het toepassingsgebied van artikel 3.2.5VO zou vallen, maar toch niet aan vernietiging bloot zou moeten staan. De commissie stelt:

`Voorts valt te denken aan de advocaat die de schuldenaar bijstaat in zijn verweer tegen een verzoek tot insolventverklaring en daarvoor betaald wordt. In al deze gevallen is voor de pauliana geen plaats, mits en voor zover de prestatie van de schuldenaar gelijkwaardig is aan de daar tegenover staande prestatie van de wederpartij.'9

Ook de inschakeling van de advocaat, evenals de betaling van het voorschot, vormt mijns inziens een (onverplichte) rechtshandeling die in het geheel niet onder de werking van artikel 3.2.5VO gebracht zou moeten worden.10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.