8.4.2.2 Onomkeerbare gevolgen

Het feit dat onmiddellijke voorzieningen naar hun aard tijdelijk moeten zijn, leidt tot de vraag of dat eraan in de weg staat dat deze onmiddellijke voorzieningen onomkeerbare1 gevolgen hebben. Dat geldt in het bijzonder voor onomkeerbare gevolgen in de rechtsverhoudingen tussen de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen. Als onmiddellijke voorzieningen deze rechtsverhoudingen slechts tijdelijk mogen wijzigen, mogen deze tijdelijke aanpassingen dan vervolgens leiden tot permanente wijzigingen in deze rechtsverhoudingen? Bijvoorbeeld, door middel van onmiddellijke voorzieningen wordt het mogelijk gemaakt om aandelen uit te geven. Indien deze onmiddellijke voorzieningen dan door tijdsverloop aan hun einde komen, blijft overeind dat een emissie heeft plaatsgevonden. In zijn Skygate-beschikking2 – een noodzaakfinancieringscasus -heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het tijdelijke karakter van onmiddellijke voorzieningen niet in de weg staat aan dergelijke gevolgen (die de Hoge Raad onomkeerbaar noemt).3

Voor een goed begrip van de Skygate-beschikking helpt het om het onderscheid tussen primaire en tertiaire gevolgen voor ogen te houden.4 De tijdelijke aard van onmiddellijke voorzieningen ziet op de primaire gevolgen: slechts op tijdelijke basis mogen wijzigingen worden aangebracht in (i) de regels van de deelrechtsorde en/of (ii) de personen die kunnen deelnemen aan de besluit-vorming.5 Dit geldt niet voor wat er vervolgens gebeurt op basis van deze wijzigingen. Deze tertiaire gevolgen mogen definitief en onomkeerbaar zijn.

Deze beslissing van de Hoge Raad is in ieder geval om wetshistorische redenen juist. De wetgever entte de bevoegdheid van de ondernemingskamer om onmiddellijke voorzieningen te treffen op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding.6 De voorzieningenrechter kan ook maatregelen treffen die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien.7 De wetgever overwoog dat dit ook zou gelden voor de ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen.8

Het zou in de praktijk ook onwerkbaar zijn, indien onmiddellijke voorzieningen met onomkeerbare tertiaire gevolgen niet louter op hun proportionaliteit zouden moeten worden beoordeeld, maar categorisch niet mogelijk zouden zijn. Onmiddellijke voorzieningen leiden immers veelal tot tertiaire gevolgen die onomkeerbaar zijn, of zich toch minstens niet gemakkelijk laten terugdraaien. Indien bijvoorbeeld een tijdelijke bestuurder wordt aangesteld – een expliciet voorbeeld van een onmiddellijke voorziening van de wetgever9 – zal deze de rechtspersoon moeten besturen, en dat gaat bij de meeste ondernemingen niet zonder met enige frequentie (rechts)handelingen te verrichten, of daarvan juist welbewust af te zien. In geval van impasse is het mogelijk maken daarvan zelfs de belangrijke reden achter de aanstelling van een tijdelijke bestuurder. Soms worden (rechts)handelingen ook opgedrongen aan de rechtspersoon. Bijvoorbeeld, indien in verband met het aflopen van een krediet een herfinanciering noodzakelijk wordt. Voorts doen zakelijke kansen zich meestal slechts gedurende een beperkte periode voor. Als deze dan niet benut worden, is de kans verkeken; worden ze wel benut dan is dat veelal lastig terug te draaien. Het besluit om deze kansen al dan niet te benutten, heeft daarom vaak gevolgen die niet (gemakkelijk) ongedaan gemaakt kunnen worden.

Voorts wordt de rechtspersoon onbestuurbaar als tijdelijke bestuurders steeds zouden moeten voorkomen dat hun handelingen niet onomkeerbaar zijn. Het is bijvoorbeeld ondoenlijk, indien zij al hun handelingen moeten verrichten onder voorbehoud van bekrachtiging door de bestuurders die in functie zijn, nadat de desbetreffende onmiddellijke voorziening aan zijn einde is gekomen. Hetzelfde geldt voor aandeelhoudersbesluiten die tot stand komen door middel van stemmen door beheerders van aandelen.

Aldus bezien zijn onmiddellijke voorzieningen, die niet in meer of mindere mate leiden tot onomkeerbare tertiaire gevolgen, een zeldzaamheid. Wellicht zelfs zo zeldzaam dat onmiddellijke voorzieningen met onomkeerbare gevolgen een pleonasme zijn.

In de bovenstaande alinea’s worden de tertiaire gevolgen van onmiddellijke voorzieningen ruim genomen. Het enkele feit dat zij feitelijk de dagelijkse gang van zaken binnen de rechtspersoon raken, wordt reeds als een onomkeerbaar gevolg geduid. Men kan de tertiaire gevolgen van onmiddellijke voorzieningen ook enger trekken. Men kijkt dan alleen naar de niet (gemakkelijk) omkeerbare rechtsgevolgen van onmiddellijke voorzieningen voor de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en de bij haar organisatie betrokkenen. Een voorbeeld daarvan zijn onmiddellijke voorzieningen die de weg vrijmaken voor een emissiebesluit, welk besluit vervolgens een permanente wijziging teweegbrengt in de verhoudingen waarin wordt deelgenomen in het kapitaal.10 Ook bij een dergelijke engere definitie van niet (gemakkelijk) omkeerbare gevolgen, blijft het in de praktijk lastig om deze te voorkomen. Het bestuur (al dan niet samengesteld uit een of meer tijdelijke bestuurders) zal toch ieder jaar de jaarrekening moeten opmaken die vervolgens – bindend – wordt vastgesteld in de aandeelhoudersvergadering, waarin tijdelijke beheerders zullen moeten stemmen. Daarnaast behoeven sommige (ingrijpende) bedrijfseconomische beslissingen besluiten van een of meer organen van de rechtspersoon. Dergelijke besluiten zijn bindend voor de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen en wijzigen aldus de rechtsverhouding tussen hen.

Uit het bovenstaande volgt dat mijns inziens weinig gevolgen kunnen worden verbonden aan het feit dat onmiddellijke voorzieningen naar hun aard tijdelijk moeten zijn. In dat kader zij voorts verwezen naar par. 8.3.3.5.