Rb. 's-Gravenhage, 15-11-2007, nr. AWB 06/7386 BESLU

Ingevolge artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld.

Ingevolge artikel 4:57 van de Awb kunnen - voor zover hier van belang - onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten worden teruggevorderd voor zover na de dag waarop de subsidie is vastgesteld nog geen vijf jaren zijn verstreken.

Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Regeling komen de afbraak van verouderde glasopstanden en bedrijfsgebouwen, de ontwikkeling van een clusterplan of een investering ten behoeve van de reconstructie van bestaande glastuinbouwkavels, met de uitvoering waarvan een aanvang is gemaakt, alvorens de ontvangst van de aanvraag voor subsidie schriftelijk aan de aanvrager is bevestigd, niet voor subsidie in aanmerking. Onder het maken van een aanvang met de uitvoering wordt in elk geval verstaan het aangaan van verplichtingen.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Regeling kunnen, indien toepassing wordt gegeven aan artikel 4:57 van de Awb of artikel 6 van de Kaderwet LNV-subsidies, terug te vorderen bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente over de periode die aanvangt op het tijdstip van uitbetaling van het subsidiebedrag tot aan het moment van algehele voldoening.

Eiseres exploiteert een glastuinbouwbedrijf en heeft op grond van de Regeling subsidie aangevraagd voor nieuwbouw volgens een verbeteringsplan van 2.46 hectare glasopstanden. Bij brief van 25 april 2002 heeft verweerder de ontvangst van de aanvraag bevestigd. Bij besluit van 22 augustus 2002 heeft verweerder aan eiseres voor 2,46 hectare nieuw te bouwen glasopstanden subsidie verleend ten bedrage van € 110.700,--.

Bij besluit van 26 maart 2003 heeft verweerder vervolgens de subsidie vastgesteld op € 110.700,--.

De Algemene Inspectiedienst (AID) heeft onderzoek gedaan naar de rechtmatigheid van de subsidieverstrekking aan eiseres. Op 22 juni 2005 heeft de AID rapport uitgebracht. Blijkens het rapport van de AID is op 5 januari 2005 onderzoek gedaan bij [de aannemer] en is geconstateerd dat vóór 25 april 2002 door de aannemer verplichtingen zijn aangegaan met betrekking tot de nieuwbouw van de glasopstanden. Het betrof de volgende bestellingen:

Verweerder heeft vervolgens op grond van de bevindingen van de AID het besluit tot vaststelling van de subsidie ingetrokken en de betaalde subsidie vermeerderd met de wettelijke rente van eiseres teruggevorderd. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder deze intrekking en terugvordering gehandhaafd.

Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op zijn standpunt dat uit het rapport van de AID blijkt dat in strijd met het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Regeling vóór de datum van bevestiging van de ontvangst van de subsidieaanvraag (25 april 2002) verplichtingen zijn aangegaan met betrekking tot het gesubsidieerde project. Daarbij maakt het niet uit dat de verplichtingen niet door eiseres zelf zijn aangegaan maar door de aannemer. Dit zou slechts anders zijn, indien er enkel sprake zou zijn geweest van verplichtingen die zijn aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de subsidie zal worden verleend. De verplichtingen zijn echter zonder een dergelijke ontbindende voorwaarde aangegaan. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 november 2006 (LJN: AZ2278). Bovendien wekt voornoemde email de suggestie dat er eerder een (raam)overeenkomst moet zijn gesloten tussen eiseres en de aannemer, aldus verweerder.

Eiseres voert in beroep aan dat het verbod om verplichtingen aan te gaan vóór de ontvangstbevestiging (slechts) betrekking heeft op de aanvrager van de subsidie. Eiseres verwijst voor haar standpunt naar de Toelichting bij artikel 18 van de Regeling structuurverbetering glastuinbouw, Stcrt 1997, nr. 187, de voorloper van de hier toepasselijke regeling. Dit standpunt vindt volgens eiseres ook bevestiging in de ontvangstbevestiging van 25 april 2002. Eiseres stelt dat door haar niet eerder definitieve verplichtingen zijn aangegaan met betrekking de nieuwbouw van de kas dan 1 mei 2002, de datum van ondertekening van de aannemingsovereenkomst door eiseres en [de aannemer] Dat de aannemer voor eigen rekening en risico verplichtingen is aangegaan vooruitlopende op een mogelijke opdracht, zoals de directeur van [de aannemer] uitdrukkelijk heeft bevestigd, kan eiseres niet worden aangerekend. Er zijn geen feiten die aantonen dat vóór 25 april 2002 een (raam)overeenkomst tussen eiseres en de kassenbouwer is gesloten, aldus eiseres.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder op goede gronden heeft aangenomen dat in strijd met het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Regeling, vóór 25 april 2002, de datum van bevestiging van de ontvangst van de aanvraag, is aangevangen met de uitvoering van het gesubsidieerde project door het aangaan van verplichtingen met betrekking tot dat project. Het bestreden besluit betreft de handhaving van een ambtshalve genomen belastend besluit tot intrekking van een reeds verleende en vastgestelde subsidie. Het ligt derhalve op de weg van verweerder om op grond van deugdelijke feiten aannemelijk te maken dat sprake is van het aangaan van verplichtingen met betrekking tot het gesubsidieerde project voor de toegestane datum van 25 april 2002. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder daarin niet geslaagd. De rechtbank heeft daarbij het volgende overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat de overeenkomst van aanneming, ondertekend namens eiseres en de aannemer, is gedateerd op 1 mei 2002. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de email van [adviseur] van 11 april 2002 dat op dat moment nog geen wilsovereenstemming was bereikt over alle punten van de aannemingsovereenkomst. Uit de email blijkt voorts dat de adviseur van eiseres zich ervan bewust was dat in verband met de aangevraagde subsidie de wilsovereenstemming tot het aangaan van een aannemingsovereenkomst niet vroegtijdig tot stand mocht komen, zij het dat hij uitging van een onjuiste bevestigingsdatum van de subsidieaanvraag. Dat voor een project van dergelijke omvang reeds voorafgaande aan de subsidieaanvraag vergaande onderhandelingen tot op detailpunten dienen plaats te vinden, acht de rechtbank aannemelijk, reeds omdat zonder dergelijke informatie niet een verantwoorde aanvraag tot subsidieverlening kan worden gedaan. Het voeren van dergelijke onderhandelingen is niet in strijd met de regeling.

Met betrekking tot voormelde bestellingen van glas en aluminium- onderdelen voor de bouw van de kas van eiseres, die de aannemer heeft gedaan op 4 en 10 april 2002heeft de aannemer op 1 november 2005 schriftelijk verklaard:

Op grond van deze verklaring is aannemelijk dat voor zover er verplichtingen zijn aangegaan, deze door de aannemer op eigen risico zijn aangegaan. Niet kan worden vastgesteld dat hiermee ook een verplichting voor eiseres om de bestelde artikelen af te nemen is ontstaan. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit de vermelding van het aan het project van eiseres toegekende projectnummer en de naam van eiseres op de bestelling. Niet onaannemelijk is dat dit verband houdt met de marktschommelingen in de prijs van de grondstoffen en - zoals eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld - het feit dat de periode mei-juni een drukke periode is in de kassenbouwaannemerij. Ook de stelling dat het gaat om materialen in standaard maten, waardoor deze ook voor een ander project dan het project van eiseres gebruikt kunnen worden, komt de rechtbank als niet onaannemelijk voor.

Verweerder heeft de onjuistheid van de verklaring van de aannemer niet aangetoond of aannemelijk gemaakt. De enkele stelling van verweerder dat aan de achteraf opgestelde verklaring van de aannemer geen waarde zou kunnen worden gehecht, omdat deze in een commerciële relatie tot eiseres staat, is daartoe onvoldoende. De rechtbank vindt voor haar oordeel steun in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 oktober 2007, LJN: BB6338.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de vastgestelde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat vóór 25 april 2002 een aanvang met de uitvoering van de investering is gemaakt. Verweerder heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat sprake is van feiten of omstandigheden, waarvan hij bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld.

Verweerder kwam daarom niet de bevoegdheid toe de subsidievaststelling in te trekken en de betaalde subsidie terug te vorderen. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Hetzelfde gebrek kleeft aan het primaire besluit. De rechtbank ziet daarin aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen.

De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.288,-, te weten € 322,- voor het bezwaarschrift, € 322,-- voor het beroepschrift, € 322,- voor het verschijnen ter hoorzitting in bezwaar en € 322,-- voor het verschijnen ter zitting in beroep bij een zaak van gemiddeld gewicht. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat aan de voorwaarden van artikel 7:15, tweede en derde lid, van de Awb is voldaan.