3.4.1 Onderscheid tussen de kenbaarheid van de opschorting en de kenbaarheid van de machtsuitoefening

88. In deze paragraaf komt aan de orde in hoeverre is vereist dat de opschorting door de retentor kenbaar is voor de wederpartij en/of hij er mededeling van moet doen. Deze vraag moet worden onderscheiden van de kenbaarheid van de feitelijke macht die is vereist voor het inroepen van het retentierecht jegens derden. Zoals ik in paragraaf 3.3.3 uiteen heb gezet, kan de kenbaarheid van de machtsuitoefening voor derden een factor zijn in de beoordeling van de vraag of de retentor de feitelijke macht heeft. Doorslaggevend is zij echter niet. De vraag of de retentor de feitelijke macht heeft, gaat vooraf aan het onderwerp van deze paragraaf. Het hebben van de feitelijke macht is immers een voorwaarde voor het hebben van een retentierecht. Pas als aan de vereisten voor het hebben van de opschortingsbevoegdheid is voldaan, komt men toe aan de vraag of van deze bevoegde opschorting ook mededeling aan de wederpartij moet worden gedaan. Dit kan worden afgeleid uit het arrest Gelling/Jessurun. Daar overweegt de Hoge Raad:

In deze paragraaf gaat het alleen om de verhouding retentor-schuldenaar en de vraag of vereist is dat de opschorting van de verplichting tot afgifte kenbaar is voor de wederpartij van de retentor. Uit het feit dat de Hoge Raad de woorden ‘een in beginsel gerechtvaardigde opschorting’ gebruikt, leid ik af dat de kenbaarheid of mededelingsplicht een vervolgvraag is, die zich pas voordoet als een partij eenmaal bevoegd is tot opschorting.