CBb, 30-03-2021, nr. 20/638 en 20/639

De staatssecretaris (zaaknummer 20/638) en PostNL (zaaknummer 20/639) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122) voor zover daarbij is beslist op het beroep van Kiesjefolders in de zaak met nummer ROT 19/5687 (aangevallen uitspraak).

Anders dan de rechtbank heeft het College de Autoriteit Consument en Markt niet als derde-partij aangemerkt.

Kiesjefolders heeft op 3 november 2020 een reactie op de hogerberoepschriften van de staatssecretaris en PostNL ingediend.

Op 4 december 2020 heeft PostNL nadere stukken ingediend.

Op 8 en 11 december 2020 heeft Kiesjefolders nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen: namens de staatssecretaris [naam 1] , namens PostNL [naam 2] en namens Kiesjefolders

[naam 3] en [naam 4] .

Grondslag van het geschil

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 27 september 2019 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris op grond van artikel 47, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) besloten tot verlening van een vergunning aan PostNL voor het tot stand brengen van de concentratie tussen PostNL en Sandd Beheer B.V. (Sandd). Kiesjefolders heeft, naast anderen, beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Kiesjefolders is een in 2016 opgerichte start-up. Kiesjefolders heeft met Sandd een mantelovereenkomst tot postbezorging en een daarbij behorende nadere overeenkomst drukwerken (de overeenkomsten) gesloten, die als gevolg van het bestreden besluit vanaf

1 februari 2020 door PostNL wordt uitgevoerd. Kiesjefolders richt zich volledig op de geadresseerde verspreiding van door de consument zelf geselecteerd reclamedrukwerk. Consumenten krijgen dit folderpakket wekelijks bezorgd. Dit gebeurde eerst door een postbezorger van Sandd en vanaf 1 februari 2020 door een postbezorger van PostNL.

In 2017 is Spotta, een 100% dochteronderneming van PostNL, een overeenkomende service gestart onder de naam Folderkiezer. De bezorging van de folderpakketten gebeurde door een postbezorger van PostNL. Op 28 februari 2020 heeft PostNL haar aandelen in Spotta overgedragen aan een andere onderneming.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak - met bepalingen over griffierecht en proceskosten - het beroep van, onder anderen, Kiesjefolders gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.

Over de ontvankelijkheid van het beroep van Kiesjefolders heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen. Kiesjefolders is als afnemer van Sandd belanghebbende bij het bestreden besluit. Alleen al vanwege de tussen haar en Sandd gesloten samenwerkingsovereenkomst onderscheidt zij zich van anderen die post ter verzending aanbieden. Kiesjefolders heeft in die hoedanigheid ook procesbelang, omdat onduidelijk is welke logistieke processen en tarieven voor haar zullen gaan gelden na afloop van de overeenkomst die zij met Sandd heeft gesloten en omdat PostNL mogelijk een forse prijsstijging zal doorvoeren. Kiesjefolders is ook als concurrent van Spotta, en daarmee van PostNL, belanghebbende bij het bestreden besluit. Door de overdracht door PostNL van de aandelen in Spotta heeft Kiesjefolders in die hoedanigheid echter geen procesbelang meer.

3. De staatssecretaris en PostNL hebben in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden dat Kiesjefolders als afnemer van Sandd belanghebbende is bij het bestreden besluit.

Kiesjefolders heeft haar belang bij het bestreden besluit, kort weergegeven, als volgt aangeduid. Het is onduidelijk welke tarieven en logistieke processen voor Kiesjefolders zullen gelden na afloop van de overeenkomsten. De prijsstijging voor Kiesjefolders zal waarschijnlijk meer dan 100% bedragen, zodat voortzetting van haar onderneming onmogelijk wordt. Vanwege de onduidelijkheid over de toekomstige tarieven en voorwaarden heeft Kiesjefolders, als start-up, ook problemen met het aantrekken van de voor haar verdere groei noodzakelijke nieuwe investeerders.

Kiesjefolders stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat zij een onderscheidend belang heeft. Zij was niet alleen een afnemer van zakelijke postdiensten van Sandd, maar tevens een waardevolle samenwerkingspartner. Kiesjefolders hield kosteloos kantoor bij Sandd en de medewerkers van Sandd en Kiesjefolders beschouwden elkaar als directe collega’s, die gezamenlijk initiatieven ontwikkelden. De bestuurders van Kiesjefolders gaven rondleidingen in het kantoor en medewerkers van Sandd en Kiesjefolders gingen gezamenlijk op klantenbezoeken. Ook nam de ene bestuurder van Kiesjefolders deel aan interne sessies van de afdeling Explore van Sandd en gaf de andere presentaties aan het salesteam van Sandd. Op haar beurt plaatste Sandd kosteloos advertenties op pakketten van Kiesjefolders om postbezorgers te werven. Ook werden kerstpostzegels van Sandd verkocht via het voorblad van de pakketten van Kiesjefolders en hielp Kiesjefolders met het vinden van retailers voor deze postzegels. Het gezamenlijke doel van Kiesjefolders en Sandd was om de poststroom door middel van innovatie te vergroten. Kiesjefolders werkte ook intensief samen met de innovatieafdeling van Sandd. Door het bestreden besluit is aan die samenwerking een einde gekomen en heeft Kiesjefolders haar werkwijze moeten aanpassen. Volgens Kiesjefolders heeft PostNL moeite om uitvoering te geven aan de tussen haar en Sandd gemaakte afspraken en kost het Kiesjefolders veel tijd om deze fouten recht te zetten. Voorts voert Kiesjefolders aan dat postverzending voor haar het primaire proces is en dat zij daarom, anders dan andere afnemers van zakelijke postdiensten, volledig afhankelijk is van de samenwerking met het postvervoerbedrijf. Bovendien onderscheidt zij zich van andere afnemers, omdat zij de enige partij was die in de regio Groot Amsterdam te verzenden pakketten rechtsreeks mocht aanleveren bij het distributiecentrum van Sandd in Diemen en niet bij het centrale knooppunt van Sandd in Apeldoorn. Met het oog op het gezamenlijk te realiseren doel van een miljoen pakketten per week, had Kiesjefolders een unieke tariefafspraak met Sandd gemaakt (de omgekeerde staffel), volgens welke het verzendtarief per pakket hoger werd naarmate de hoeveelheid te verzenden pakketten toenam. Daarnaast onderscheidt Kiesjefolders zich van andere afnemers door haar unieke product van gepersonaliseerde folderpakketten, waardoor zij pakketten van wisselend gewicht heeft. PostNL kent geen prijsstructuur voor drukwerk met variabel gewicht, terwijl wisselend en hoger gewicht nauwelijks een rol speelde in de prijsbepaling van Sandd.

De staatssecretaris voert aan dat Kiesjefolders een van de talloze afnemers is van zakelijke postdiensten op retailniveau van het PostNL-concern en voorheen een van de talrijke afnemers was van zakelijke postdiensten van Sandd. De contractuele relatie met Sandd onderscheidt haar onvoldoende van andere afnemers. PostNL heeft vele grote klanten met wie contractuele afspraken zijn gemaakt. Ook met haar belang bij duidelijkheid over voorwaarden en tarieven onderscheidt Kiesjefolders zich niet van andere afnemers. Voor veel andere afnemers hebben de kosten van het postvervoer eveneens een belangrijke invloed op hun bedrijfsvoering, maar dat is geen reden om hun de gelegenheid te geven een besluit als het bestreden besluit bij de bestuursrechter aan te vechten. Dat Kiesjefolders haar postpakketten bij Sandd op een andere locatie mocht aanleveren, is evenmin voldoende onderscheidend. Voorts lopen de nu door PostNL uitgevoerde overeenkomsten tussen Sandd en Kiesjefolders tot en met 2024, althans indien Kiesjefolders de overeenkomsten na 2021 steeds met één jaar verlengt. Kiesjefolders heeft daarom ook geen voldoende actueel belang. Het belang van Kiesjefolders wordt bovendien uitsluitend ontleend aan de contractuele relatie, zodat slechts sprake is van een afgeleid belang.

PostNL stelt zich eveneens op het standpunt dat Kiesjefolders zich onvoldoende onderscheidt van de vele anderen met wie Sandd een overeenkomst had. Ook indien zij - indirect - zwaarder door het bestreden besluit zou worden geraakt, onderscheidt zij zich daarmee nog niet van andere marktpartijen. Naast Kiesjefolders zijn er ook andere afnemers, zoals Folderkiezer, met unieke poststromen waarvoor aparte afspraken moeten worden gemaakt. Verder is de onduidelijkheid over de tarieven en logistieke processen na afloop van de overeenkomsten niet een voldoende actueel belang. Uit de door PostNL bij de brief van

4 december 2020 overgelegde overeenkomsten tussen Sandd en Kiesjefolders blijkt bovendien dat de stelling van Kiesjefolders dat er tot heden onduidelijkheid is over de op haar van toepassing zijnde voorwaarden en tarieven, onjuist is. Voor de duur van de overeenkomsten respecteert PostNL de afspraken tussen Sandd en Kiesjefolders, met inbegrip van de omgekeerde staffel. Er kan dan ook geen sprake zijn van een tariefstijging van 100%. Het overeenkomen van tarieven en het afstemmen van logistieke processen is bovendien een civielrechtelijke kwestie, die in deze procedure niet aan de orde kan komen en thuishoort bij de civiele rechter.

Het oordeel van de rechtbank dat Kiesjefolders ten tijde van de beroepstermijn als concurrent van Spotta en daarmee eerst van Sandd en daarna van PostNL (wel) belanghebbende was, maar dat als gevolg van de overdracht door PostNL van de aandelen in Spotta geen procesbelang meer aanwezig is, is in hoger beroep niet bestreden en valt daarmee buiten de omvang van het geding in hoger beroep. Partijen verschillen hierover overigens ook niet van mening.

Het College ziet zich aldus gesteld voor de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Kiesjefolders als afnemer van Sandd belanghebbende is bij het bestreden besluit.

Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende dient volgens vaste rechtspraak (ook) van het College sprake te zijn van een eigen, persoonlijk (dat wil zeggen: voldoende onderscheidend), objectief bepaalbaar, actueel en voldoende zeker belang, dat bovendien rechtstreeks bij het besluit is betrokken.

Het College stelt voorop dat het geen aanleiding ziet om de kring van belanghebbenden bij een besluit als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de Mw anders te trekken dan bij besluiten als bedoeld in de artikelen 37, eerste lid, en 44, eerste lid, van de Mw.

Hoewel de rechtbank alleen aan het vereiste van een voldoende onderscheidend (en daarmee: persoonlijk) belang overwegingen heeft gewijd en niet aan de andere in 6.3 genoemde - cumulatieve - vereisten om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, gaat het College ervan uit dat de rechtbank van oordeel is dat Kiesjefolders ook aan die andere vereisten voldoet. Het College zal in het midden laten of de rechtbank terecht heeft overwogen dat Kiesjefolders een voldoende onderscheidend belang heeft. Het College onderschrijft namelijk het standpunt van de staatssecretaris en PostNL dat geen sprake is van een actueel en voldoende zeker belang van Kiesjefolders. In dit verband is er terecht op gewezen dat na de concentratie van PostNL en Sandd, PostNL gebonden is aan wat tussen Kiesjefolders en Sandd was overeengekomen. De nu door PostNL uitgevoerde overeenkomsten tussen Sandd en Kiesjefolders lopen bovendien tot en met

31 december 2024, althans indien Kiesjefolders deze na 2021 telkens met één jaar verlengt, waartoe zij gerechtigd is. De overeenkomsten eindigen daarmee ruim vijf jaar na de totstandkoming van het bestreden besluit, terwijl voor de beoordeling van de gevolgen van een (voorgenomen) concentratie in het algemeen een termijn van niet meer dan vijf jaar in ogenschouw wordt genomen. Ten slotte is van belang dat mogelijke geschillen tussen Kiesjefolders en PostNL over de feitelijke uitvoering van de overeenkomsten door de civiele rechter kunnen worden beslecht. Omdat geen sprake is van een actueel en voldoende zeker belang, kan Kiesjefolders hoe dan ook niet worden aangemerkt als belanghebbende. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat Kiesjefolders als afnemer van Sandd belanghebbende is bij het bestreden besluit.

Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover daarbij is beslist op het beroep van Kiesjefolders in de zaak met nummer ROT 19/5687 en zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van Kiesjefolders alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Voor de goede orde merkt het College nog op dat de vernietiging van de aangevallen uitspraak ook de door de rechtbank ten aanzien van Kiesjefolders gegeven bepalingen over griffierecht en proceskosten treft.

Het College zal, met toepassing van artikel 8:114, tweede lid, van de Awb, bepalen dat het in hoger beroep door PostNL betaalde griffierecht door de griffier wordt terugbetaald.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. J.H. de Wildt en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.

w.g. T.G.M. Simons De griffier is verhinderd deuitspraak te ondertekenen