Rb. Rotterdam, 21-07-2021, nr. C/10/607578 / HA ZA 20-1080

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens is nader vonnis bepaald.

Global heeft aan A&C een ‘agreement for providing temporary employees’ (hierna: de overeenkomst) gestuurd die op 6 november 2018 namens A&C is getekend door de heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ). In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat Global personeel uitleent aan A&C en dat A&C hiervoor een tarief betaalt aan Global van € 28,- per uur per lasser of monteur. In artikel VI van de overeenkomst staat:

“(…) During the time that this agreement is in effect (as well as some time afterwards) A&C Montage & Yachtservice B.V. will have the right to haphazardly perform some checks on the administration of the contractor to ensure that payments are performed accurately and completely.”

In artikel VII van de overeenkomst staat:

“A&C Montage & Yachtservice B.V. will have no right to reach out to the workers of the contractor to provide them with an employment contract directly as well as through other temporary employment agencies indirectly during the time that the workers work at A&C Montage & Yachtservice B.V. as well as 12 months afterwards. Penalty fee for breaching this agreement in any way is € 10.000,- per employee.”

Vanaf 6 november 2018 tot en met 13 maart 2020 is personeel door Global uitgeleend aan A&C. Global heeft voor het uitlenen van personeel facturen gestuurd aan A&C.

Global heeft begin 2020, op verzoek van A&C, bij de belastingdienst een verklaring van goed betalingsgedrag (hierna: wka-verklaring) aangevraagd. Deze verklaring heeft Global niet gekregen in verband met een betalingsachterstand bij de belastingdienst. Op 10 februari 2020 heeft Global per Whatsappbericht aan A&C het schuldenoverzicht toegezonden dat Global op 30 januari 2020 van de Belastingdienst had gekregen. Hieruit blijkt dat Global op 30 januari 2020 nog een bedrag van € 20.269,- aan loonheffing en een bedrag van € 17.739,- aan omzetbelasting aan de belastingdienst verschuldigd is.

Op 16 maart 2020 heeft A&C een e-mail aan [persoon B] van Global (hierna: [persoon B] ) gestuurd waarin, voor zover van belang, staat:

“Wij sturen jou deze mail, omdat wij geconstateerd hebben dat jij niet volgens de Nederlandse wetgeving jouw bedrijf bestuurd. Wij hebben van jou een bericht ontvangen dat je gaat stoppen met Global Scheepsbouw Services B.V.

Echter zijn wij als A&C Montage als opdrachtgever wettelijk aansprakelijk dat alles netjes volgens de Nederlandse wetgeving gaat. Wij hebben vernomen dat er momenteel nog een belastingschuld van jou openstaat betreft de loonbelasting en omzetbelasting. …

Zodra wij informatie bij jou opvragen betreft goed gedrag van de belasting kan jij alleen

openstaande bedragen tonen. …

Graag ontvangen wij van jou persoonlijk een bewijs dat je alle verplichtingen voldaan hebt, zodra wij dit ontvangen hebben betalen wij direct de openstaande facturen.”

Op 19 maart 2020 heeft A&C weer een e-mail aan [persoon B] gestuurd. Daarin staat:

“Wij zijn nog even bezig geweest voor jou wat betreft de openstaande facturen. Wij hebben zelf een gesprek gehad met onze boekhouder die stelde het volgende voor:

A Wij ontvangen van jou de laatste betaalde termijn van de loonbelasting ( deze moet betaald zijn in februari)

B Wij ontvangen van jou de betaling van het 4e kwartaal 2019 omzetbelasting BTW ( deze moet betaald zijn in januari).

Deze betalingen zijn standaard voor iedere ondernemer. …

De openstaande facturen worden betaald, wij lopen hier niet voor weg (wij zijn een gezond bedrijf). Als ondernemer ben jij namelijk verplicht bewijs van goed gedrag aan ons te tonen. Om de betalingen te ontvangen zien wij graag de voorgestelde punten (A en B) ons tegemoet komen, zodat wij de openstaande facturen te kunnen voldoen.”

Op 19 maart 2020 heeft Global een e-mail aan A&C gestuurd. Als bijlage aan deze e-mail is een factuur gehecht voor een bedrag van € 50.000,- te vermeerderen met € 21% BTW wegens “schending van artikel 7 van de overeenkomst voor het ter beschikking stellen van uitzendkrachten; Overeengekomen bedrag per medewerker van ons bedrijf is 10.000,00 € . Namen van onze medewerkers: [persoon C] , [persoon D] . [persoon E] , [persoon F] , [persoon G] .”

Bij e-mail van 30 maart 2020 heeft A&C gereageerd op de factuur van 19 maart 2020. Zij schrijft, voor zover van belang,:

“ Deze factuur wordt niet betaald, omdat er geen aanleiding is om deze factuur te sturen. …

[persoon C] is van Sifleks overgestapt naar Global en binnen twee weken is hij door jou ontslagen, omdat hij ruzie maakte met collega's van werk. Toen kwam jij met de vraag bij ons of wij een andere locatie hadden waar hij kon gaan werken.

[persoon D] Is van Global overgestapt naar Kardum, maar hij is ergens elders begonnen als monteur.

[persoon F] / [persoon E] / [persoon G] : Zijn naar ons toegekomen, omdat jij zelf hebt uitgesproken dat je ging stoppen met Global en je hebt dit schriftelijk naar ons toe bevestigd op 20-02-2020.

Momenteel wachten wij nog steeds op de Wetketenaansprakelijkheid (WKA) verklaring van de belastingdienst.”

Bij brief van 20 april 2020 heeft de advocaat van Global A&C gesommeerd de openstaande facturen te voldoen (zowel de openstaande facturen voor het ingeleende personeel als de factuur van 19 maart 2020 in verband met de contractuele boete). In reactie hierop heeft de advocaat van A&C op 23 april 2020, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“Facturen voor ingeleend personeel

De facturen die u op de eerste pagina van uw brief onder 1 t/m 4 noemt, zijn in beginsel

terecht. Echter, zoals hiervoor uiteengezet, hebben partijen op of omstreeks 22 januari 2020 afgesproken dat uw cliënte, gelet op de financiële perikelen op dat moment, eerst een wka-verklaring, althans een verklaring van goed betalingsgedrag bij de belastingdienst zou

opvragen en aan cliënte zou overleggen, alvorens cliënte nadere betalingen aan uw cliënte zou doen. …

Cliënte schort de betaling van de hiervoor genoemde facturen dan ook op, totdat zij de

afgesproken verklaring heeft ontvangen.

….

Tenslotte merkt cliënte op dat zij geconstateerd heeft dat uw cliënte over een G-rekening

beschikt. Wanneer die G-rekening daadwerkelijk aan uw cliënte is gekoppeld, is het wat

cliënte betreft ook een optie dat zij het saldo van de hiervoor genoemde facturen van in totaal € 26.303,81 op de G-rekening van uw cliënte stort. Daarmee beperkt cliënte haar risico’s, terwijl uw cliënte dit bedrag kan laten vrijgeven als zij daadwerkelijk aan haar verplichtingen jegens de fiscus heeft voldaan. Ik verneem gaarne van u voor welke optie uw cliënte kiest.”

Ten aanzien van de factuur in verband met de boete voert A&C onder meer aan dat zij geen van de vijf genoemde werknemers direct of indirect in dienst heeft genomen.

Global heeft, na daartoe verlof te hebben gekregen, conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van A&C. Nadat A&C een bankgarantie heeft gesteld is het beslag opgeheven.

Global vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, A&C te veroordelen tot

betaling van een bedrag van € 76.303,81, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) over een bedrag van € 26.303,81 en vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over een bedrag van € 50.000,-. Daarnaast vordert Global om A&C te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 1.538,04, de beslagkosten voor een bedrag van € 432,49 en in de proceskosten.

Aan haar vorderingen legt Global ten grondslag dat A&C haar betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen dient na te komen. Die verplichting bestaat enerzijds uit betaling van de facturen in verband met personeel dat door Global aan A&C is uitgeleend en anderzijds uit een boete die A&C op grond van artikel VII van de overeenkomst verschuldigd is, omdat A&C personeel van Global in dienst heeft genomen binnen een termijn van 12 maanden na einde arbeidsovereenkomst tussen vijf ex-werknemers van Global en Global.

A&C voert verweer tegen de vorderingen van Global

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Uitgeleend personeel

De vordering van Global is in twee delen op te splitsen. Het eerste deel van de vordering betreft betaling van de facturen in verband met personeel dat door Global aan A&C is uitgeleend uit hoofde van de overeenkomst. A&C heeft voor een bedrag van € 26.303,81 aan facturen onbetaald gelaten. A&C betwist niet dat zij personeel heeft ingeleend van Global en dat zij de gefactureerde bedragen in beginsel verschuldigd is. A&C voert als verweer dat zij met Global een nadere afspraak heeft gemaakt die inhoudt dat de betalingsverplichting van A&C wordt opgeschort zo lang Global geen wka-verklaring heeft overgelegd. A&C stelt dat zij op grond van artikel VI van de overeenkomst het recht had om steekproefsgewijs de administratie van Global te controleren en dat in lijn met deze afspraak de nadere afspraak is gemaakt over de wka-verklaring. Het bestaan van die nadere afspraak blijkt ook uit de inspanningen die Global heeft verricht om een wka-verklaring te krijgen.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat Global geen wka-verklaring heeft gekregen. Global betwist echter de nadere afspraak inhoudende dat het verkrijgen van een wka-verklaring als opschortende voorwaarde voor de betalingsverplichting is overeengekomen.

Nu A&C zich beroept op het bestaan van een nadere afspraak rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op A&C de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit deze afspraak volgt.

Om vast te stellen wat de wederzijdse rechten en verplichtingen zijn die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeien dienen de bewoordingen daarvan te worden uitgelegd. Uitleg vindt plaats volgens de zogenoemde Haviltex-formule. Het komt daarbij -kort gezegd - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In artikel VI van de overeenkomst is vastgelegd dat A&C het recht heeft om, zo begrijpt de rechtbank, op ieder moment controles uit te voeren op de administratie om ervoor te zorgen dat betalingen accuraat en compleet worden uitgevoerd. Een verdere toelichting op dit artikel ontbreekt. A&C heeft gesteld dat dit artikel in de overeenkomst is opgenomen omdat A&C op grond van de Wet ketenaansprakelijkheid/Invorderingswet jegens de belastingdienst gehouden is om de door Global verschuldigde belasting te betalen, indien Global daarmee in gebreke blijft. Ook kan het personeel van Global dat voor A&C heeft gewerkt A&C aanspreken voor loon dat Global aan hen verschuldigd is, indien Global dat loon niet betaalt. Global heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, betwist. De rechtbank gaat daarom uit van de door A&C geschetste achtergrond. Kennelijk hebben partijen met het opnemen van artikel VI de bedoeling gehad om aan A&C een controlemiddel te verstrekken om haar grip te laten houden op betalingsrisico’s die zij liep indien Global haar financiën niet op orde zou hebben. Een verzoek van A&C aan Global om een wka-verklaring te verstrekken ligt, zoals A&C ook stelt, in het verlengde van de bedoeling van artikel VI, nu een wka-verklaring aan A&C zekerheid geeft dat – voor een bepaald tijdvak - het risico van hoofdelijke aansprakelijkheid is afgewend omdat Global aan haar betalingsverplichtingen jegens de belastingdienst heeft voldaan. De vraag is of het hier slechts een verzoek van A&C betreft, zoals Global aanvoert, of dat tussen partijen in dit verband een nadere afspraak is gemaakt.

Bij de beoordeling van die vraag slaat de rechtbank acht op het volgende. Het risico voor A&C dat zij als inlener door de fiscus hoofdelijk aansprakelijk zou worden gehouden was een reëel risico. Immers blijkt uit het schuldenoverzicht van de belastingdienst van 30 januari 2020 dat Global nog een bedrag van € 20.269,- aan loonheffing en een bedrag van € 17.739,- aan omzetbelasting aan de belastingdienst verschuldigd was. Global heeft het schuldenoverzicht als bijlage bij het Whatsappbericht van 10 februari 2020 aan A&C toegestuurd. A&C kon gelet op de Invorderingswet en na kennisneming van het schuldenoverzicht, rekening houden met het reële risico dat zij als inlener door de fiscus hoofdelijk aansprakelijk zou worden gehouden voor de afdracht van omzetbelasting en loonbelasting door Global. Dat de belastingdienst zich nog niet voor betaling bij A&C (als hoofdelijk aansprakelijke partij) had gemeld, doet aan dat risico voor A&C niet af.

Ook weegt de rechtbank mee dat uit Globals verklaring ter zitting van 22 april 2021 en de overgelegde Whatsappcorrespondentie tussen partijen blijkt dat Global inspanningen heeft verricht om een wka-verklaring te krijgen.

Gelet op de achtergrond van artikel VI, het feit dat het verzoek van A&C om een wka-verklaring als een concrete invulling van de aan haar in artikel VI gegeven bevoegdheid kan worden opgevat, A&C aantoonbaar een belang had bij haar verzoek en Global zich heeft ingespannen om aan dat verzoek te voldoen, is de rechtbank van oordeel tussen partijen een nadere afspraak tot stand is gekomen die inhield dat Global een wka-verklaring aan A&C zou overleggen.

Dat partijen nader zijn overeengekomen dat Global een wka-verklaring zou overleggen brengt niet direct met zich mee dat partijen ook zijn overeengekomen dat dit een opschortende voorwaarde was voor het betalen van de facturen voor ingeleend personeel, zoals A&C stelt. A&C kan zich echter op opschorting van haar betalingsverplichting beroepen, ook zonder dat partijen dit zijn overeengekomen. Uit de correspondentie tussen partijen (r.o. 2.4, 2.5 en 2.8) blijkt dat A&C zich jegens Global op opschorting beroept.

Voor een beroep op opschorting (art. 6:52 BW) is in de eerste plaats vereist dat A&C een opeisbare vordering heeft op Global. Zoals in r.o.4.8 overwogen rustte op Global de verbintenis om een wka-verklaring over te leggen. A&C heeft daarmee een vordering tot nakoming van deze verbintenis op Global (art. 3:296 BW). Ten aanzien van de opeisbaarheid van deze vordering van A&C is relevant dat partijen geen nadere termijn voor het overleggen van de wka-verklaring zijn overeengekomen, zodat A&C terstond nakoming kan vorderen van de verbintenis (art. 3:38 BW). Begin 2020 is de afspraak over de wka-verklaring gemaakt. Uit de aard van deze afspraak volgt dat Global de wka-verklaring diende te overleggen voordat A&C aan haar betalingsverplichting diende te voldoen. Immers zou dat niet zo zijn, dan zou het risico waartegen A&C zich met de afspraak wilde indekken zich met betaling door A&C realiseren en zou de wka-verklaring geen nut meer hebben. A&C had derhalve een opeisbare vordering tot nakoming (van de verbintenis tot het aanlevering van de wka-verklaring) op Global.

In de tweede plaats is voor een beroep op opschorting vereist dat er voldoende samenhang bestaat tussen de twee concrete verplichtingen. Artikel 6:52 lid 2 geeft aan dat van voldoende samenhang onder meer sprake kan zijn wanneer de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van voldoende samenhang als bedoeld in artikel 6:52 BW, immers de nadere afspraak houdt direct verband met de betalingsverplichting van A&C en beide verbintenissen vloeien voort uit de overeenkomst die partijen op 6 november 2018 met elkaar zijn aangegaan. De rechtbank gaat er hierbij vanuit – zoals eerder in r.o.4.5 ook aangegeven – dat de nadere afspraak in het verlengde ligt van artikel VI van de schriftelijke overeenkomst.

Het derde (en laatste) vereiste voor een beroep op opschorting is dat de tekortkoming van Global de opschorting door A&C moet rechtvaardigen. Er moet sprake zijn van proportionaliteit.

A&C heeft aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij het krijgen van een wka-verklaring van Global. Dit belang betreft het beperken van het reële risico om hoofdelijk aansprakelijk te worden gehouden door de belastingdienst voor de afdracht van omzetbelasting en loonbelasting door Global (in totaal een bedrag van € 38.008,-). A&C stelt dat het proportioneel was om haar betalingsverplichting op te schorten. Global heeft dit niet betwist. De rechtbank acht het gelet op het hierboven genoemde belang van A&C, proportioneel dat A&C haar betalingsverplichting voor de openstaande facturen (in totaal een bedrag van € 26.303,81) heeft opgeschort.

Het beroep van A&C op opschorting van haar betalingsverplichting was derhalve gerechtvaardigd.

Boetebepaling

Het tweede deel van de vordering van Global vindt haar grondslag in de boetebepaling opgenomen in artikel VII van de overeenkomst. Global stelt dat A&C op grond van artikel VII een bedrag van € 50.000,- aan haar verschuldigd is, omdat A&C vijf oud werknemers van Global heeft benaderd en direct dan wel indirect een arbeidsovereenkomst met deze werknemers is aangegaan. Zij voert daartoe primair aan dat A&C heeft erkend de vijf werknemers in dienst te hebben genomen. Global verwijst hierbij naar de e-mail van 30 maart 2020 (r.o.2.7). Subsidiair voert Global aan dat A&C het bij Global ingeleende personeel onder meer op de scheepswerven van Zwijnenburg en Oceanco tewerk had gesteld. Vlak nadat vijf werknemers hun arbeidsovereenkomst met Global hadden beëindigd zijn (enkele van) deze werknemers gezien, terwijl zij aan het werk waren bij Zwijnenburg en Oceanco. Global stelt dat dit alleen mogelijk is als deze werknemers bij A&C (direct of indirect) in dienst waren. Hieruit blijkt, zo stelt Global, dat A&C de boetebepaling in artikel VII van de overeenkomst heeft geschonden.

A&C betwist dat zij heeft erkend de werknemers te hebben benaderd en direct of indirect een arbeidsovereenkomst met hen te zijn aangegaan. Daarnaast betwist A&C dat alleen via haar onderneming oud-werknemers van Global bij Zwijnenburg en Oceanco te werk kunnen zijn gesteld. A&C heeft toegelicht dat De Keijzer Marine als hoofdaannemer in opdracht van Oceanco werkt en dat A&C één van meerdere onderaannemers is die op de werf van Oceanco personeel te werk stelt. Als een oud-werknemer van Global is gezien op de werf van Oceanco na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met Global, dan levert dat volgens A&C geen bewijs op dat deze oud-werknemer van Global direct of indirect in dienst is getreden bij A&C.

Nu Global zich beroept op het overtreden van artikel VII van de overeenkomst door A&C, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Global de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit die overtreding volgt.

Met A&C is de rechtbank van oordeel dat uit de e-mail van 30 maart 2020 (r.o.2.7) niet volgt dat A&C erkent de vijf werknemers binnen de in artikel VII genoemde termijn in dienst te hebben genomen. Dat blijkt allereerst uit de tekst van de email van 30 maart 2020 waarin A&C schrijft dat de factuur niet wordt betaald, omdat er geen aanleiding is om de factuur te sturen. Zij betwist (in ieder geval indirect) daarmee in strijd met artikel VII van de overeenkomst te hebben gehandeld. De rest van de e-mail is, naar de rechtbank uit de e-mail opmaakt, een nadere toelichting van A&C waarom er geen aanleiding is om de boete in rekening te brengen. Dat geldt ook voor de opmerking dat werknemers [persoon F] , [persoon E] en [persoon G] naar A&C zijn toegekomen. Ten aanzien van dit punt heeft de heer [persoon H] , bestuurder van A&C (hierna: [persoon H] ) ter terechtzitting van 22 april 2021 toegelicht dat deze opmerking betrekking heeft op de vraag van deze werknemers aan [persoon H] of A&C behulpzaam kon zijn met het vinden van huisvesting. Global heeft dit niet betwist. Andere feiten of omstandigheden waaruit zou blijken dat A&C zou hebben erkend de vijf werknemers in dienst te hebben genomen, zijn door Global niet gesteld.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het waarnemen van (één of meer van) de werknemers op de werf van Zwijnenburg en Oceanco onvoldoende is om aan te nemen dat de betreffende oud-werknemer(s) van Global direct of indirect in dienst is getreden bij A&C. Global heeft niet bestreden dat naast A&C ook andere onderaannemers personeel op de werf van Zwijnenburg en Oceanco ter werk hebben gesteld. Zelfs als dus vast zou komen te staan (bijvoorbeeld aan de hand van klokkaarten) dat de werknemers werkzaam waren op de werf na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Global, dan is hiermee nog niet het bewijs geleverd dat deze werknemers op dat moment direct of indirect bij A&C in dienst waren.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat Global onvoldoende feitelijke aanknopingspunten heeft aangereikt om te onderbouwen dat A&C uit hoofde van de boetebepaling in artikel VII van de overeenkomst een bedrag van € 50.000,00 aan Global verschuldigd is. De vordering van Global zal dan ook worden afgewezen.

Global zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van A&C worden begroot op:

- griffierecht € 2.042,--

- salaris advocaat € 2.228,-- ( 2,0 punt x tarief € 1.114,--)

Totaal € 4.270,--.

De rechtbank,

wijst de vordering van Global af;

veroordeelt de Global in de proceskosten van A&C, tot op heden begroot op € 4.270,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Global in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Global niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Wijsman-van Veen en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 21 juli 2021

[2990/2872]