4.7.2.2.2 Binding op grond van precedentwerking

De tweede categorie van binding, op grond van precedentwerking, geldt voor een (grote) groep van rechtersregelingen, waaronder ook de Beslagsyllabus. Zij voldoen niet aan de Rolrichtlijnen criteria (met als gevolg geen kwalificatie als ‘recht’ in de zin van artikel 79 lid 1 onder b RO).

Over het (al dan niet) aannemen van gebondenheid van de rechter aan eerdere uitspraken (precedentwerking) zijn de meningen verdeeld, aldus Vranken. De oorzaak hiervan is gelegen in hoe de rechtsvormende taak van de rechter wordt beoordeeld. Alhoewel Nederland officieel geen precedentenstelsel kent, wordt feitelijk aan uitspraken van de hoogste rechtscolleges die zich daarvoor lenen, precedentwerking toegekend.1 Deze precedentwerking houdt (mede steunend op het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel) in dat lagere rechters zich bij het doen van uitspraken richten naar de uitleg van rechtsregels door de Hoge Raad in eerdere gevallen.2 In de praktijk werken uitspraken van de Hoge Raad hierdoor als waren zij algemene rechtsregels,3 al kan aan precedenten geen zelfstandige werking als rechtsbron worden toegekend, zoals bij wetten en verdragen.4 Vranken stelt (soortgelijk), dat de heersende opvatting en de gangbare praktijk deze is, dat rechtsregels en precedenten een bindende, normatieve kracht hebben; voor precedenten geldt dit in mindere mate en anders dan voor rechtsregels.5 Hiervan uitgaande, blijft over de vraag naar de mate waarin de rechter aan precedenten gebonden kan worden geacht. De visies in de literatuur variëren van slechts een kenbron met niet meer dan een feitelijke of gewoonterechtelijke betekenis tot een aan de wet gelijkwaardige rechtsbron.6 Volgens Vranken dient de bindende kracht van rechterlijke uitspraken, welke niet absoluut is,7 te worden gevonden in het rechtszekerheids-, gelijkheids- en vertrouwensbeginsel.8

Men spreekt in de literatuur in dit soort gevallen wel van verticale precedentwerking.9 Een (bepaling in een) rechtersregeling is dan gebaseerd op een uitspraak van een hoger rechtscollege en volgt daarmee het hogere precedent.10 De omgekeerde situatie is ook mogelijk: een hoger rechtscollege spreekt zich uit in overeenstemming met een al in een rechtersregeling opgenomen bepaling, waardoor deze laatste verbindend wordt door precedentwerking. Overigens is in deze situaties binding reeds een feit op grond van de hogere uitspraak zelf.11 Het opnemen in een rechtersregeling voegt in het geval van ‘volgen’ in beginsel weinig toe, behalve dat hierdoor ook procespartijen op eenvoudige wijze kennis kunnen nemen van de betreffende bepaling. Verticale precedenten op het gebied van conservatoir beslag zijn bijvoorbeeld te vinden in uitspraken van de Hoge Raad op het gebied van invulling van de ‘eis in hoofdzaak’ van art. 700 lid 3 Rv.12 Zowel de Hoge Raad zelf als lagere rechters worden geacht (niet absoluut, zie Vranken, hiervoor) aan deze uitspraken te zijn gebonden.

Naast verticale precedentwerking wordt in de literatuur ook gesproken over horizontale precedentwerking.13 In de door Teuben aangenomen bindingstheorie komt deze voort uit een binding van de rechter aan precedenten, die in de loop van de tijd, volgend op de vaststelling en publicatie van een (bepaling in een) rechtersregeling kan ontstaan, doordat de regels in de praktijk van beslechting van individuele zaken door lagere rechters worden toegepast.14 Deze vorm van precedentwerking ontstaat pas nadat (een bepaling in) een rechtersregeling in individuele gevallen wordt toegepast. Ook het omgekeerde is mogelijk: nadat in de lagere rechtspraak een bestendige lijn tot stand is gekomen, kan deze worden vastgelegd in een rechtersregeling. Horizontale precedentwerking is minder vanzelfsprekend dan verticale precedentwerking, zelfs enigszins omstreden en niet uit de literatuur af te leiden.15 Dit wordt veroorzaakt door het vraagstuk in hoeverre sprake kan zijn van een verplichting van de (lagere) rechter om rekening te houden met uitspraken in gelijksoortige kwesties van collegae rechters op hetzelfde hiërarchisch niveau. Het betreft in de woorden van Teuben een ‘vrij onontgonnen terrein’. Duidelijk is dat er geen sprake kan zijn van een autoriteitsargument, zoals in het geval van verticale precedentwerking.

De Hoge Raad sprak zich in dit verband, in een situatie waarin het begroten van smartengeld aan de orde was, uit in die zin dat aan uitspraken van andere rechters (van gelijk hiërarchisch niveau) niet voorbij kan worden gegaan (arrest Druijff/Bouw):16

Ook Teuben betrekt dit arrest bij de formulering van haar visie van een aan te nemen betekenis van uitspraken voor andere rechters, welke is gegrond op (met name) het gelijkheidsbeginsel en ook het rechtszekerheidsbeginsel.17 Is in het geval van verticale precedentwerking een enkele uitspraak voldoende om tot precedentwerking te komen, in het geval van horizontale precedentwerking ontstaat deze pas na verloop van tijd, en neemt deze in kracht toe naarmate meer uitspraken in dezelfde richting wijzen. Tegengestelde uitspraken kunnen de ontwikkeling verzwakken.

Alhoewel het niet steeds duidelijk zal zijn hoe het moment te bepalen wanneer een lijn in lagere uitspraken zich zodanig heeft ontwikkeld dat hieraan precedentwerking kan worden toegekend, is het wel een wijze van ontwikkeling die dicht staat bij de klassieke weg van het ontwikkelen van rechtspraak door lagere rechters (los van rechtersregelingen). Teuben veronderstelt in dergelijke omstandigheden een binding die in de loop der tijd sterker kan worden, indien de lijn in de rechtspraak bestendig blijkt te zijn. Naarmate de lijn meer gevestigd is, moet ervan worden uitgegaan dat bij het afwijken hiervan zwaardere motiveringseisen worden gesteld.18