4.2.1.2.2 Onverplicht: twee typen van onverplichte rechtshandelingen

Artikel 42 Fw geeft de curator de mogelijkheid om onverplicht verrichte rechtshandelingen te vernietigen. De mogelijkheden om onverplichte rechtshandelingen te vernietigen zijn in het algemeen aanzienlijk ruimer dan die om verplichte rechtshandelingen te vernietigen.1 Een handeling heeft als verplicht te gelden wanneer de schuldenaar rechtens gehouden was de handeling te verrichten of anders gezegd, wanneer een rechtsplicht voor de schuldenaar bestond om de rechtshandeling zoals verricht ook zo en op dat tijdstip te verrichten.

De vraag of een rechtshandeling verplicht of onverplicht is verricht, dient beantwoord te worden zonder dat rekening wordt gehouden met de subjectieve gesteldheid van partijen. Het maakt dus niet uit of de schuldenaar en de wederpartij zelf meenden dat sprake was van een verplichte of een onverplichte rechtshandeling. Ook als een economische noodzaak bestond, gepercipieerd of reëel, om de rechtshandeling te verrichten, heeft dit niet tot gevolg dat de rechtshandeling daardoor reeds als verplicht heeft te gelden.2

Het klassieke voorbeeld van een onverplichte paulianeuze rechtshandeling die leidt tot benadeling van schuldeisers is de verkoop van een goed, bijvoorbeeld een auto, onder de waarde aan een bevriende relatie. De rechtshandeling vermindert het vermogen van de schuldenaar en werkt benadelend voor de gezamenlijke schuldeisers in een later faillissement. De rechtshandeling met een aanmerkelijk waardeverschil vormt ook de eerste grond voor een bewijsvermoeden ten aanzien van de wetenschap van benadeling in artikel 43 lid 1 Fw. De onverplichte rechtshandeling met een waardeverschil kan gezien worden als een rechtshandeling die de integriteit van het verhaalsvermogen aantast.

Onverplicht dient onderscheiden te worden van onverschuldigd. Een rechtshandeling is onverschuldigd als er geen rechtsgrond voor de rechtshandeling bestaat, of als de rechtsgrond later komt te ontvallen. Het is zeer goed mogelijk dat een rechtshandeling wel onverplicht is, maar niet onverschuldigd. Dit is bijvoorbeeld het geval als een schuldenaar een geldschuld niet kan betalen en daarom een goed aan zijn schuldenaar overdraagt (inbetalinggeving). Er is geen sprake van onverschuldigde betaling, omdat de schuldenaar een bestaande schuld voldoet. Wel is de rechtshandeling onverplicht omdat de schuldenaar niet verplicht was die rechtshandeling te verrichten.3 Traditioneel leiden de volgende gevallen tot veel jurisprudentie, waarin steevast de rechtshandeling als onverplicht wordt beschouwd:4 i) de betaling van een nog niet opeisbare schuld, ii) inbetalinggeving wanneer een betaling in geld was overeengekomen, iii) een verkoop gevolgd door verrekening met een openstaande schuld en iv) het zonder verplichting daartoe vestigen van een zekerheidsrecht. Alle vier gevallen zijn voor de schuldenaar vermogensneutraal.5 Het probleem waar de pauliana in deze gevallen tegen waakt is dan ook de doorbreking van de paritas creditorum en niet de aantasting van de integriteit van het verhaalsvermogen.

Hier ziet men een zeer kenmerkend en tegelijkertijd zeer problematisch element van het Nederlandse recht. Artikel 42 Fw ziet op twee te onderscheiden vormen van benadeling, waarvan het geenszins geboden is, of zelfs maar voor de hand ligt, deze gelijk te behandelen. Artikel 42 Fw ziet zowel op gevallen waarin de schuldenaar rechtshandelingen verricht die de integriteit van zijn eigen vermogen aantasten als rechtshandelingen die de paritas creditorum doorbreken. Wessels noemt ook deze twee vormen van benadeling bij het bespreken van het vereiste van benadeling onder artikel 42 Fw, zonder verder een probleem te zien in de toepasselijkheid van artikel 42 Fw op deze verschillende gevallen. Wessels:

In het inleidende hoofdstuk is in § 1.4.2.4 reeds op een aantal fundamentele verschillen gewezen tussen benadelende rechtshandelingen die de integriteit van het verhaalsvermogen aantasten en rechtshandelingen die een doorbreking van de paritas creditorum opleveren. In de eerste plaats geldt dat bij een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen wegens een waardeverschil, de wederpartij in de regel een voordeel verkrijgt door de gewraakte rechtshandeling geheel onafhankelijk van een eventuele insolventie van de schuldenaar. Bij een doorbreking van de paritas creditorum bestaat dit voordeel enkel bezien van het insolventie-perspectief. Een tweede verschil is dat men bij een doorbreking van de paritas creditorum mogelijk een andere normschending kan construeren Immers bij een doorbreking van de paritas creditorum kan men oordelen dat de wederpartij een inbreuk maakt op de regels zoals die gelden tussen schuldeisers onderling. Daarvoor is uiteraard wel vereist dat de wederpartij bij het verrichten van de rechtshandeling reeds die hoedanigheid heeft. Een derde verschil tussen deze handelingen is het gevolg van de werking van de faillissementspauliana. Indien een rechtshandeling in strijd met de paritas creditorum wordt vernietigd, is de wederpartij uiteindelijk niet slechter af. Na vernietiging komt de wederpartij in dezelfde concurrente positie te verkeren als waarin deze verkeerd zou hebben zonder de gewraakte rechtshandeling. Bij een aantasting van de integriteit van het vermogen van de schuldenaar door een rechtshandeling waarbij de wederpartij zelf nog een rechtshandeling verricht, riskeert de wederpartij door de werking van artikel 51 lid 3 Fw zijn gehele prestatie te verliezen en is hij uiteindelijk aanzienlijk slechter af.7

De Nederlandse wetgever heeft er echter reeds in 1896 voor gekozen om onder de noemer van onverplichte rechtshandelingen zowel de handelingen te brengen die een inbreuk maken op de paritas creditorum als de handelingen die de integriteit van het vermogen van de schuldenaar aantasten.8 Nu is dit wel problematisch, maar zijn de problemen niet onoverkomelijk. Van belang is echter wel te onderkennen dat artikel 42 Fw ziet op gevallen waarvan het niet vanzelfsprekend is dat deze door één en dezelfde bepaling worden bestreken. Vooral bij het nader invullen van de wetenschap van benadeling is het van belang te onderkennen dat artikel 42 Fw op zeer uiteenlopende gevallen ziet (zie hierover verder § 4.2.1.3 en § 4.2.1.4).