7 Samenvatting

Dit onderzoek heeft betrekking op gefixeerde en sluipende massaschade. De omvang van de individuele claims is bij beide zodanig dat een individuele actie op grond van een kosten-baten analyse opportuun zou zijn, ook bij afwezigheid van een collectieve actie. Bij gefixeerde massaschade denkt men aan Enschede, Volendam en Dexia, bij sluipende aan asbestschade en aan schade door roken. Gefixeerde massaschade ontstaat door de blootstelling van een grote groep benadeelden, welke groep vaststaat of nader omlijnd is, aan de gevolgen van een gebeurtenis, die beperkt is in de tijd. Sluipende massaschade is niet alleen het gevolg van een reeks van gebeurtenissen, maar de schade ontstaat ook pas na verloop van tijd, waardoor het niet goed kenbaar is hoe groot de kring van mogelijke benadeelden is. (1.1-1.2, 1.8)

Bij de afwikkeling van beide soorten massaschade dient rekening te worden gehouden met drie aandachtspunten, te weten: beperking van dubbele transactiekosten, het voorkomen van het free rider-probleem en het zekerstellen van een gelijke behandeling van de benadeelden. Bij het laatste aandachtspunt zijn twee factoren te onderscheiden waaraan de mate af te leiden is, waarin een rechtsstelsel bij de afwikkeling van massaschade erin slaagt de rechtsgelijkheid te bevorderen. Ze betreffen het vermogen om een uitkomst te waarborgen die soortgelijk is voor soortgelijke gedupeerden en de aanwezigheid vaak van een limited fund. Bij sluipende massaschade krijgen de drie aandachtspunten een eigen dynamiek. (1.3)

Mijn veronderstelling is dat een goede aanpak van de hiervoor geschetste drie aandachtspunten de toegang tot het recht in gevallen van substantiële massaschade bevordert. In dit onderzoek staat de verbetering van de toegang tot het recht in gevallen van substantiële massaschade centraal. Onder toegang tot het recht versta ik het bereiken van een resultaat dat recht doet aan de materiële aanspraken die een benadeelde geldend wil maken. In overeenstemming met de binnen- en buitenlandse literatuur wordt bij dit geldend maken niet alleen gedacht aan de overheidsrechter, maar ook aan private conflictoplossingsmechanismen, waarbij in het algemeen beroep wordt gedaan op het probleemoplossende vermogen en de zelfredzaamheid van de rechtzoekenden zelf. (1.4 en hoofdstuk 2) De vraag hoe een collectieve afwikkeling van schadevergoedingsaanspraken zich verhoudt tot individuele rechtvaardigheid blijkt steeds in de kern van de drie onderscheiden aandachtspunten te liggen. In de verschillende golven over toegang tot het recht komt dit vraagstuk echter niet, althans onvoldoende, aan bod. In dit onderzoek probeer ik deze leemte op te vullen.

De vraag die in het onderzoek centraal staat, is of een collectieve afwikkeling van schadevergoedingsaanspraken in gevallen van gefixeerde en sluipende massaschade de toegang tot het recht beter waarborgt dan een individuele afdoening en om die reden een te prefereren afwikkelingsmethode is. (1.5)

Bij de beantwoording van de onderzoeksvraag pas ik de rechtsvergelijkende methode toe. De keuze is gevallen op de twee buitenlandse rechtsstelsels die niet alleen over een ruime ervaring beschikken met de afwikkeling van sluipende en gefixeerde massaschade, maar ook de twee tegenovergestelde basisbenaderingen bij de afwikkeling van massaschade vertegenwoordigen: de 'Engelse' (hoofdstuk 3) en de 'Amerikaanse' (hoofdstuk 4). De rechtsvergelijking vindt plaats aan de hand van een thematische analyse van de twee buitenlandse regelingen. Daarbij wordt niet alleen gelet op gerechtelijke en buitengerechtelijke mechanismen, maar ook op belangrijke randvoorwaarden die tevens relevant zijn met het oog op de toegang tot het recht, zoals beloningsstructuren voor belangenbehartigers en gedragsregels. De aspecten die behandeld worden, zijn geselecteerd met het oog op de beantwoording van de onderzoeksvraag en de ondervanging van de drie aandachtspunten (1.5). Bij de thematische analyse wordt tevens incidenteel gebruik gemaakt van bestaande empirische en rechtseconomische inzichten (1.9).

Op basis van de rechtsvergelijking worden tien thema's onderscheiden die een objectieve beoordelingsmaatstaf opleveren waarlangs kan worden getoetst of een willekeurige regelgeving, dus ook de Nederlandse, `massaschadeproof is. Deze worden in hoofdstuk 5 behandeld, waar ook telkens de toetsing van de Nederlandse situatie plaatsvindt (5.2). Tevens wordt nagegaan welke van de twee rechtsstelsels beter in staat kan worden geacht om de drie aandachtspunten te ondervangen (5.3). In hoofdstuk 6 wordt de onderzoeksvraag beantwoord en de aanbevelingen voor Nederland op een rij gezet.

De tien kernthema's voor de afwikkeling van gefixeerde en sluipende massaschade die ik op basis van de rechtsvergelijking onderscheid, zijn:

1. De rechtvaardiging van de collectieve aanpak van gefixeerde en sluipende massaschade: een kwestie van principe of pragmatiek?

2. Partij autonomie en zelfbeschikking onder druk?

3. Het ontstaan van de groep en een rol voor de media daarin?

4. Opt in, opt out of no exit?

5. De benadering van de groep als een consolidatiemechanisme of als entiteit?

6. De vooropstelling van een gerechtelijke afwikkeling of van een (court annexed) buitengerechtelijke afwikkeling?

7. Wat is de rol van de rechter bij dit alles?

8. Wat is de rol van de belangenbehartigers?

9. De financiering van collectieve acties en aanverwante kostenaspecten: essentieel voor de adequate aanpak van massaschade?

10. Een afwijkende aanpak voor sluipende massaschade?

Mijn betoog ten aanzien van de kernthema's kan als volgt worden samengevat:

In de Nederlandse literatuur wordt doorgaans aangenomen dat de wens voor een efficiënte afwikkeling van gefixeerde en sluipende massaschade op praktische overwegingen berust. Ik betoog het tegenovergestelde. De afwikkeling van massaschade is meer dan de som van tientallen, honderden of duizenden individuele gevallen: het vergt een kwalitatieve omslag. Indien dit niet onderkend wordt, komt de toegang tot het recht in het gedrang, onder meer omdat investeringsasymmetrieën tussen de benadeelden en de verweerders in stand worden gehouden, asymmetrieën die de kwaliteit van de uitkomst van de rechtsstrijd negatief beïnvloeden. Een rechtsgelijke behandeling van de benadeelden die hun toegang tot het recht effectueert, eindigt voorts niet bij de collectieve beantwoording van de gemeenschappelijke aansprakelijkheidsvraag, maar begint bij de collectieve vaststelling van de schadeplichtigheid (5.2.1). De toegang tot het recht kan in gevallen van massaschade alleen verzekerd worden als het maatwerkideaal van de partijautonomie, vervangen wordt door een nieuw ideaalbeeld: 'maatwerk op macroniveau' (5.2.2). Dit heeft specifieke gevolgen voor onder meer de rol en bevoegdheden van de rechter en van de belangenbehartigers (5.2.7 en 5.2.8), voor de financiering van collectieve acties (5.2.9) en voor de courtannexed collectieve schikking als primair afwikkelingsmechanisme (5.2.6). Het is immers slechts in die buitengerechtelijke, flexibele setting mogelijk om per type massaschadegeval de meest adequate aanpak samen te stellen of te componeren, waarbij de link met de overheidsrechter blijft bestaan. Zodoende wordt het beste van twee werelden gecombineerd. Dit veronderstelt een actieve en een faciliterende rechter tegenover wie belangenbehartigers horen die over voldoende instrumenten beschikken om de bijstand van die rechter indien en wanneer nodig in te roepen. Dat kan betekenen dat de rechter partijen onder meer bij staat bij de vorming van de subgroepen en bij de selectie van de proefgevallen, maar ook bij de inschakeling van een derde (deskundige/mediator/arbiter) die ervoor kan zorgen dat het aantal geschilpunten verminderd wordt. Onder omstandigheden kunnen ook de selectie van de groepsadvocaat en de bepaling van de hoogte van zijn beloning tot de rechterlijke taken behoren.

Maatwerk op macroniveau is slechts via een overkoepelende aanpak te realiseren. Dat veronderstelt dat er aandacht moet zijn voor de groepsvorming en de rol van de media in dat kader, en in het bijzonder voor het misbruik dat niet alleen bij groepsvorming, maar bij collectieve acties in het algemeen kan optreden (5.2.3). Tegenover de toegang tot het recht voor benadeelden, staat de toegang tot het recht voor verweerders om niet onnodig in tijdrovende en kostbare procedures te worden betrokken. Ook in dat kader komt aan de rechter een specifieke rol toe, namelijk bij de voorlopige beoordeling van de vraag of acties lichtvaardig zijn ingesteld. Mijn stelling is dat maatwerk op macroniveau eerder bevorderd wordt door opt out dan door opt in (5.2.4) en door de benadering van de groep als een zelfstandige entiteit in plaats van als een optelsom van individuen (5.2.5).

Een ander kernelement uit mijn betoog betreft het financieringsvraagstuk en aanverwante kostenaspecten (5.2.9). In de Nederlandse literatuur wordt dit vraagstuk vaak als ondergeschikt aangemerkt. Ik voer een pleidooi voor de — wetenschappelijke opwaardering daarvan. Ik stel me op het standpunt dat het essentieel is voor de adequate afwikkeling van massaschade. Het kan een regeling maken of breken.

Sluipende massaschade blijkt zich lastig voor een collectieve afwikkeling te lenen. De vraag is of het aansprakelijkheidsrecht wel de aangewezen methode is om met dit type claims om te gaan en of een meer administratieve afwikkeling, al dan niet via fondsvorming, niet de voorkeur verdient. Tegelijkertijd lijkt het aansprakelijkheidsrecht een nuttig `checks and balances' -instrument te kunnen zijn in tijden waarin sprake is van een onvoldoende handhavende overheid. Dat blijkt uit een vergelijking van de Amerikaanse en de Nederlandse ervaringen met de aanpak van de asbestproblematiek. Wil men dat het aansprakelijkheidsrecht zowel uit compensatie- als uit preventie-oogpunt werkelijk meerwaarde heeft bij de afwikkeling van sluipende massaschade, dan dienen bijzondere financieringsarrangementen onder bepaalde voorwarden te (kunnen) worden getroffen. (5.2.10).

Indien de scores van beide buitenlandse stelsels op de drie aandachtspunten met elkaar worden vergeleken, lijkt de Amerikaanse regeling in potentie het hoogst op de verschillende onderdelen te scoren (5.3). Ik pleit voor een regeling die het beste uit beide buitenlandse regimes beoogt te combineren en verder uit te bouwen, en meen een voorzet in die richting te hebben gegeven met mijn antwoorden op de tien kernthema's.

In een ideale wereld, waarin transactiekosten niet zouden bestaan, zou een individuele afdoening, waarin een ieder bijgestaan door een belangenbehartiger naar eigen keuze, volgens een eigenhandig uitgestippelde processtrategie de eigen zaak voorlegt aan een onafhankelijke rechter om de eigen schadevergoedingsaanspraken nauwkeurig vastgesteld te zien, de superieure afwikkelingsmethode zijn. De ideale wereld bestaat echter niet en dat geldt ook voor de wereld van substantiële massaschade. Toch is verbetering van de huidige situatie mogelijk, meer in het bijzonder door te kiezen voor een collectieve afwikkeling. Niet elke vorm van collectieve afwikkeling is echter superieur aan een individuele afdoening. Ik meen dat een collectieve afwikkeling van substantiële massaschade alleen dan beter de toegang tot het recht waarborgt dan een individuele afdoening, indien men een goed antwoord weet te vinden op de drie aandachtspunten transactiekosten, rechtsgelijkheid en free rider, en daarbij een juiste balans bereikt voor maatwerk op macroniveau. Ik meen dat een dergelijk antwoord gegeven kan worden. Een antwoord dat niet terug te vinden is in de onderscheiden golven van toegang tot het recht, omdat daaruit niet blijkt hoe een collectieve aanpak van substantiële massaschade het bereiken van individuele rechtvaardigheid beïnvloedt. Mijn stelling is dat een dergelijk antwoord gegeven is met de door mij voorgestelde invulling van maatwerk op macro niveau via court-annexed collectieve schikking die verbindend wordt verklaard (6.1).

Bij toetsing van de Nederlandse situatie blijkt dat met de WCAM reeds een stap in de goede richting is gezet, terwijl op verschillende terreinen initiatieven zijn of worden ontplooid die in de door mij uitgestippelde oplossingsrichting passen. Men denkt bijvoorbeeld aan de Wet deelgeschillenprocedure voor letsel- en overlijdensschade (wetsvoorstel 5437447), aan het project van de Raad voor de Rechtspraak, Versterking van de regiefunctie van de rechter dat deel uitmaakt van het sectorprogramma van de civiele sectoren, aan de voorstellen in Uitgebalanceerd 2006 met betrekking tot complexe procedures en de taakverdeling tussen de rechter en partijen, en aan de beslissing van de Hoge Raad in Vie d' Or (HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, nr. 941, r.o. 7.2.2) om buitengerechtelijke kosten die gemaakt zijn door een belangenorganisatie in de zin van art. 3:305a BW en die aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen, toewij sbaar te achten.

Afgezien van het feit dat de WCAM slechts een klein deel van de in het onderzoek geschetste problematiek en onderscheiden kernthema's dekt, missen al deze ontwikkelingen echter een overkoepelende visie over de wenselijke aanpak van massaschade. Ik heb een dergelijke visie ontwikkeld. Toepassing daarvan op de Nederlandse situatie (5.2) laat een hoeveelheid lege plekken zien. Hierna zet ik alle 'aanvullingen' op een rij. Volledigheid heb ik nagestreefd slechts bij de totstandbrenging van het beoordelingskader, doch niet bij de nadere uitwerking daarvan.

De keuze voor maatwerk op macroniveau via court-annexed collectieve schikking die verbindend wordt verklaard, brengt voor de Nederlandse situatie de volgende aanpassingen mee (6.2-6.4):

Het misbruikgevaar bij collectieve schikkingen en bij de initiële groepsvorming kan worden tegengegaan door een combinatie van maatregelen, zoals (16-20):