Rb. 's-Hertogenbosch, 24-02-2011, nr. 710647

Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens werden de conclusie van repliek en conclusie van dupliek gewisseld. Eiseres heeft bij repliek haar eis verminderd. Na het wisselen van deze stukken is vonnis bepaald. Onder de genoemde processtukken bevonden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties.

Partijen zullen verder worden aangeduid als "Kaardhoudster" en "ICS".

Kaardhoudster is sinds 12 december 2001 op grond van een daartoe met ICS gesloten overeenkomst houdster van een creditcard (ANWB Visa Card). Anders dan Kaardhoudster aanvoert, betreft het hier geen (consumenten)koop. Omdat zij de kaart echter wel als consument in gebruik heeft gekregen, kan op voet van artikel 101 Rv. de bevoegdheid van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch worden aangenomen. Op deze overeenkomst waren de algemene voorwaarden van toepassing zoals die door ICS als productie 1 bij antwoord in het geding zijn gebracht.

Op 18 september 2008 heeft Kaardhoudster een nieuwe kaart gekregen. Deze bood de mogelijkheid om zelf een pincode te kiezen. Kaardhoudster heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en voor de creditcard dezelfde pincode gekozen als die zij voor haar Rabo bankpas gebruikte. Op 5 mei 2009 heeft Kaardhoudster een bezoek gebracht aan een verfwinkel. Bij dat bezoek bevonden zich geen andere klanten in de winkel, maar slechts één winkelbediende. Bij dat bezoek heeft Kaardhoudster haar tas op de toonbank gezet en enige ogenblikken uit het oog verloren. Zij heeft vervolgens bemerkt dat haar portemonnee uit de tas was gekomen en naast of bij de tas op de toonbank lag. Kaardhoudster heeft in de verfwinkel met haar Rabo bankpas betaald en heeft de winkel verlaten.

Vervolgens zijn met de creditcard twee contantopnames gedaan van respectievelijk € 250,= en € 750,=. Een derde opname van € 500,= is geweigerd, omdat de daglimiet van € 1.250,= werd overschreden. Vervolgens is nog een bedrag van € 250,= opgenomen. Twee daarop volgende pogingen om contant geld op te nemen mislukten, wederom omdat de daglimiet voor de kaart was bereikt. Bij deze transacties is telkens ineens de juiste pincode ingetoetst. Kaardhoudster had tot dat moment nog geen gebruik gemaakt van de op 18 september 2008 ter beschikking gestelde kaart.

In de nacht van 5 op 6 mei 2009 zijn nog twee betalingspogingen gedaan. Dat betrof betalingen via een Amerikaans website. Deze stond bij ICS als "verdacht" geregistreerd en daarom zijn die transacties niet aan Kaardhoudster in rekening gebracht.

6. Voorop dient te staan dat Kaardhoudster slachtoffer is geworden van onrechtmatig handelen (diefstal) door een derde, die tot op heden onbekend is gebleven. Dat ICS iets met die diefstal van doen heeft gehad, is niet gesteld, niet gebleken en verder ook niet aannemelijk. In de toepasselijke voorwaarden biedt ICS haar klanten een mogelijkheid om schade die zij na ontvreemding van een pas oplopen door onbevoegde transacties vergoed te krijgen, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, waaronder met name de voorwaarde dat Kaardhoudster bij het gebruik van en toezicht op de kaart voldoende zorgvuldigheid in acht moet hebben genomen en dat het onbevoegd gebruik niet kan worden geweten aan opzet, schuld of nalatigheid van Kaardhoudster.

7. De vraag die in dit geding centraal staat is, of Kaardhoudster bij het beheer van de aan haar ter beschikking gestelde creditcard voldoende zorgvuldigheid heeft betracht. Met ICS is de kantonrechter van oordeel dat zulks niet het geval is geweest.

8. Met de Ombudsman Financiële Dienstverlening (zie prod.8 bij antwoord) is de kantonrech-ter van oordeel dat een creditcard een kostbare bezitting is. Algemeen bekend mag worden geacht dat fraudes met bank- en creditpassen een reëel gevaar vormen, bijvoorbeeld in de vorm van "skim-ming". In dat verband is ook in de media veelvuldig aandacht besteed aan de noodzaak om pinco-des geheim te houden en er zorg voor te dragen dat bij gebruikmaking van de pincode derden deze niet kunnen afkijken. In zijn jurisprudentie1 stelt het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) ook zeer strenge eisen aan de door een kaarthouder in acht te nemen zorgvuldigheid. Dat is op zich ook niet onredelijk, omdat - zou met deze voorwaarde soepel omgegaan worden - de kans op misbruik hiervan ten nadele van financiële instellingen als ICS zeer reëel zou zijn.

9. Onweersproken is dat Kaardhoudster de in september 2008 verstrekte kaart nimmer zelf heeft gebruikt. De voor de kaart benodigde pincode kan dus niet bij het gebruik van die kaart zijn afgekeken. Wel staat vast dat bij de (deels geslaagde) pogingen om met de kaart contant geld op te nemen direct, in één keer en van meet af aan, de juiste pincode is ingetoetst. Het door ICS als productie 2 bij antwoord overgelegde overzicht toont aan dat direct bij de eerste poging € 250,= kon worden opgenomen en bij een tweede poging € 750,=. Dat de derde, vijfde en zesde poging mislukten, kwam niet door het gebruik van een verkeerde pincode, maar doordat de daglimiet voor contantopnamen was bereikt.

10. De omstandigheid dat de onbevoegd gebruiker van de creditcard meteen bij de eerste poging de pincode correct heeft ingetoetst maakt aannemelijk dat deze code bij de onbevoegd gebruiker bekend moet zijn geweest. Omdat de kaart nog nooit was gebruikt en de onbevoegd gebruiker de pincode dus niet bij het gebruik van de kaart heeft kunnen afkijken, moet deze code op andere wijze ter kennis van de onbevoegd gebruiker zijn gekomen. Wanneer dat is, omdat de code ergens bij of op de creditcard stond genoteerd, dan is dat hoogst onzorgvuldig en in strijd met de expliciete instructies die bij het verstrekken van de kaart worden gegeven en de geheimhou-dingsplicht die in artikel 4 van de algemene voorwaarden is opgenomen.

11. Kaardhoudster heeft betwist dat zij haar pincode op of bij de kaart heeft genoteerd. Ter verklaring voor de kennis die de onbevoegd gebruiker van de pincode moet hebben gehad, heeft ICS opgemerkt dat zij in september 2008 een nieuwe creditcard heeft gekregen en vervolgens zelf de daarbij behorende pincode heeft gewijzigd in de pincode die behoorde bij de pas van de Rabo bank en de ABN Amro bank. Zij heeft met de Rabo bankpas afgerekend in de verfwinkel en vermoedt dat de winkelbediende bij die gelegenheid de pincode heeft afgekeken en, na diefstal van haar creditcard, heeft geprobeerd of die kaart ook kon worden gebruikt met de afgekeken pincode.

Tegengeworpen kan dan wellicht worden dat ICS die omstandigheid heeft gecreëerd door haar klanten de mogelijkheid te bieden de pincode te wijzigen, maar dat maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders. Kaardhoudster had er immers ook voor kunnen kiezen om een andere, voor haar evenzeer makkelijk(er) te onthouden pincode te kiezen, waardoor het uniek karakter van die code in stand was gebleven.

Tot slot zij nog opgemerkt dat Kaardhoudster in het door haar geschetste geval kennelijk niet heeft verhinderd dat een derde kon meekijken bij het intoetsen van de pincode. Zonder nadere verklaring waarom dat niet viel te voorkomen, moet worden aangenomen dat ook hierin een grond is gelegen om te twijfelen aan de zorgvuldigheid die Kaardhoudster had moeten betrachten bij het gebruikma-ken van haar pincode.

13. Om deze redenen is de kantonrechter van oordeel dat ICS terecht het standpunt heeft ingenomen dat het voorbehoud van artikel 6.2 aan de daar opgenomen risico-uitsluiting in de weg staat. Het ontnemen van het uniek karakter aan de pincode acht de kantonrechter verwijtbaar, waardoor zich een geval voordoet van schuld of nalatigheid als bedoeld in artikel 6.2 van de algemene voorwaarden.