Hof 's-Hertogenbosch, 06-06-2023, nr. 200.294.926, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is een aannemersbedrijf.

[appellant] is een particulier. Hij heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven bouwkundige werkzaamheden te verrichten in verband met de nieuwbouw van een woning aan de [adres] , kavel [nummer] te [plaats] (hierna: de woning).

[geïntimeerde] en [appellant] hebben op 28 april 2016 een overeenkomst gesloten, waarbij partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de bouwkundige werkzaamheden uitvoert voor een totaalbedrag van € 367.840,-- inclusief btw, te betalen in twintig gelijke termijnen (productie 2 bij dagvaarding). De door [geïntimeerde] uit te voeren bouwwerkzaamheden zien op het realiseren van de ruwbouw van de woning.

In de overeenkomst staat, voor zover van belang:

“(…)

Betreft: Pand, Nieuwbouw Fam. [appellant] - [naam] [adres] [plaats]

(…)

Uitgangspunten :

Tekeningen [XY] Architecten d.d. 22-10-2015

Constructie ontwerp [YY] Engineers d.d. 21-10-2015

EPC Berekening d.d. 20-10-2015

Opgenomen stelposten zijn incl. aannemersprovisie

Houten kozijnen conform kozijnenstaat 24-02-2016

(…)

Stucwerken

Neggekanten

Naden dichten plafond Stelpost

Hoekbeschermers

Stucwerk wanden glad behangklaar

(…)

Overeenkomst van aanneming van werk

(…)

Bij deze overeenkomst van aanneming van werk horen de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf 1992 (AVA 1992).

(…)

Het werk zal worden uitgevoerd overeenkomstig de volgende tekening(en), technische omschrijving(en), ontwerpen, calculaties en berekening(en), zijnde de contractstukken:

*Tekeningen [XY] Architecten [vestigingsplaats] Omgevingsvergunning 28-9-2015

*E.P.G. berekening [ZZ] [vestigingsplaats] 20-10-2015

*Constructie ontwerp [YY] Engineers [vestigingsplaats] 21-10-2015 en

aanvullende begane grondvloer / funderingstekening / calculatie gegevens 30-3-2016

(…)

Aanvang en uitvoeringsduur :

(voor de situatie waarin de voor de totstandkoming van het werk benodigde vergunningen

onherroepelijk zijn verkregen of geen vergunningen benodigd zijn):

Het werk vangt uiterlijk aan binnen __ werkbare werkdagen na ontvangst van de door de

opdrachtgever ondertekende overeenkomst.

Het werk wordt opgeleverd :

1. Binnen 130 werkbare werkdagen na de uiterste datum van aanvang.

(…)”.

In de op de overeenkomst van toepassing zijnde “Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)” (hierna: de algemene voorwaarden), staat voor zover van belang:

“(…)

Artikel 3: VERPLICHTINGEN VAN DE OPDRACHTGEVER

1.De opdrachtgever zorgt ervoor dat de aannemer tijdig kan beschikken:

-over de voor de opzet van het werk benodigde gegevens en goedkeuringen (zoals vergunningen, ontheffingen en beschikkingen), zo nodig in overleg met de aannemer;

(…)

Artikel 5: VERPLICHTINGEN VAN DE AANNEMER

1. De aannemer is verplicht het werk goed en deugdelijk en naar de bepalingen van de overeenkomst uit te voeren. De aannemer dient het werk zodanig uit te voeren, dat daardoor schade aan persoon, goed of milieu zoveel mogelijk wordt beperkt.

De aannemer is voorts verplicht de door of namens de opdrachtgever gegeven orders en aanwijzingen op te volgen.

2. De uitvoering van het werk moet zodanig zijn, dat de totstandkoming van het werk binnen de overeengekomen termijn verzekerd is.

3. Het werk en de uitvoering daarvan zijn voor verantwoordelijkheid van de aannemer met ingang van het tijdstip van aanvang tot en met de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.

(…)

Artikel 7: UITVOERINGSDUUR, UITSTEL VAN OPLEVERING EN SCHADEVERGOEDING WEGENS TE LATE OPLEVERING

1.Indien de termijn, waarbinnen het werk zal worden opgeleverd, is uitgedrukt in werkbare werkdagen, wordt onder werkdag verstaan een kalenderdag, tenzij deze valt op een algemeen of ter plaatse van het werk erkende, of door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- of feestdag, vakantiedag of andere niet individuele vrije dag.

Werkdagen, respectievelijk halve werkdagen, worden als onwerkbaar beschouwd, wanneer daarop door niet voor rekening van de aannemer komende omstandigheden gedurende ten minste vijf uren, respectievelijk ten minste twee uren, door het grootste deel van de arbeiders of machines niet kan worden gewerkt.

(…)

3.De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door wijziging in de overeenkomst dan wel in de voorwaarden van uitvoering, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.

4.Bij overschrijding van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd. is de aannemer aan de opdrachtgever per werkdag zoals omschreven in het eerste lid, een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd van € 100,--, tenzij een ander bedrag is overeengekomen. De gefixeerde schadevergoeding kan worden verrekend met hetgeen de opdrachtgever de aannemer nog verschuldigd is.

Bij de bepaling van de overschrijding van de termijn van oplevering geldt als dag van oplevering, in afwijking van het bepaalde in artikel 9, eerste lid, de dag waarop de aannemer overeenkomstig artikel 8, eerste lid, de opdrachtgever heeft uitgenodigd tot opneming van het werk, mits het werk vervolgens, overeenkomstig het bepaalde in dat artikel is of geacht wordt te zijn goedgekeurd.

5.Indien de aanvang of de voortgang van het werk wordt vertraagd door factoren, waarvoor de opdrachtgever verantwoordelijk is, dienen de daaruit voor de aannemer voortvloeiende schade en kosten door de opdrachtgever te worden vergoed.

(…)

Artikel 8: OPNEMING EN GOEDKEURING

1. Een redelijke termijn voor de dag waarop het werk naar de mening van de aannemer voltooid zal zijn, nodigt de aannemer de opdrachtgever schriftelijk uit om tot opneming van het werk over te gaan.

De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen acht dagen na de hiervoor bedoelde dag. De opneming vindt plaats door de opdrachtgever in aanwezigheid van de aannemer en strekt ertoe, te constateren of de aannemer aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan.

2. Nadat het werk is opgenomen, wordt door de opdrachtgever aan de aannemer binnen acht dagen schriftelijk medegedeeld, of het werk al dan niet is goedgekeurd, in het eerste geval met vermelding van de eventueel aanwezige kleine gebreken als bedoeld in het zesde lid, in het laatste geval met vermelding van de gebreken, die de reden voor onthouding van de goedkeuring zijn. Wordt het werk goedgekeurd, dan wordt als dag van goedkeuring aangemerkt de dag waarop de desbetreffende mededeling aan de aannemer is verzonden.

3.Wordt niet binnen acht dagen na de opneming een schriftelijke mededeling of het werk al dan niet is goedgekeurd, aan de aannemer verzonden, dan wordt het werk geacht op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd.

(…)

5. Het werk wordt geacht te zijn goedgekeurd indien en voorzover het in gebruik wordt genomen. De dag van ingebruikneming van het werk of een gedeelte daarvan geldt als dag van goedkeuring van het werk of van het desbetreffende gedeelte.

6. Kleine gebreken, die gevoeglijk in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, zullen geen reden tot onthouding van de goedkeuring mogen zijn, mits zij een eventuele ingebruikneming niet in de weg staan.

(…)

Artikel 9: OPLEVERING EN ONDERHOUDSTERMIJN

1.Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig artikel 8 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.

2.De aannemer is verplicht de in artikel 8, zesde lid, bedoelde kleine gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen.

De onderhoudstermijn beloopt 6 maanden en gaat in onmiddellijk na de dag waarop het werk overeenkomstig het eerste lid als opgeleverd wordt beschouwd.

De aannemer is verplicht gebreken welke in de onderhoudstermijn aan de dag treden, zo spoedig mogelijk te herstellen, (…)

Artikel 10: AANSPRAKELIJKHEID NA OPLEVERING

1.Na het verstrijken van de onderhoudstermijn is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk, behoudens indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een gebrek bevat dat door de opdrachtgever redelijkerwijs niet eerder onderkend had kunnen worden en de aannemer van dat gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.

(…)”.

[geïntimeerde] en [appellant] zijn een coördinatievergoeding overeengekomen van € 6.600,-- exclusief btw. De door [geïntimeerde] te verrichten coördinatie heeft betrekking op de loodgieterswerkzaamheden van [XX] Installaties, voor elektra en water en op werkzaamheden van [---] Kozijn & Geveltechniek B.V., voor de aluminium kozijnen.

Architect [persoon A] en projectleider [persoon B] , beiden werkzaam bij [XY] Architecten handelden in opdracht van [appellant] .

In de week van 13 juli 2016 is [geïntimeerde] met haar bouwwerkzaamheden begonnen. In verband met Bouwvak - van 8 tot en met 26 augustus 2016 - hebben geen werkzaamheden plaatsgevonden. De werkzaamheden zijn in de week van 26 september 2016 gestaakt.

Nadat de werkzaamheden zijn gestaakt, zijn nieuwe tekeningen, door [XY] Architecten, en berekeningen gemaakt.

De bouwwerkzaamheden zijn op 19 april 2017 voortgezet.

Op 13 december 2017 heeft een tussentijdse keuring plaatsgevonden, uitgevoerd door een deskundige van Vereniging Eigen Huis. In het Rapport Opleveringskeuring van de Vereniging Eigen Huis van 13 december 2017, zijn de bouwkundige gebreken die door de deskundige zijn geconstateerd weergegeven.

In de whatsapp berichten, verstuurd tussen [appellant] en [geïntimeerde] op 19 december 2017 en 5 januari 2018 staat, voor zover van belang:

“19 dec. 2017

(…)

[ [geïntimeerde] ] Hoi, kun je me aangeven wanneer wij de 18e termijn binnen hebben? Volgens

jullie mail zou dat eind vorige week zijn.

[ [appellant] ] Vreemd, ik zal [naam] [opmerking hof: de partner van [appellant] ] vanavond vragen

5 jan. 2018

[ [geïntimeerde] ] Geef je me een seintje wanneer het bedrag naar ons is overgeboekt, alvast

bedankt

[ [appellant] ] om 15 uur wordt het geld overgemaakt

(…)

[ [geïntimeerde] ] Dan maak hem gewoon over, is reeds geaccordeerd in november door [naam] ,

is ook toegezegd op vrijdag 22 december. Dan kunnen wij ook weer starten as

maandag.

[ [appellant] ] Ik wil het eerst zien op 12 januari, Als alles OK is dan maak ik het direct over. Ik

weet dat het niet standaard is om het via dit manier te doen (sorry [geïntimeerde] ik kan

het nu niet overmaken) via deze manier geef het mij een geruststelling

(…)

[ [appellant] ] @ [geïntimeerde] je hebt altijd de termijnen van ons betaald gekregen

[ [geïntimeerde] ] Helaas, ik wil voordat wij weer starten de termijn overgemaakt hebben. Dit heb

ik jullie ruim voor de kerst aangegeven

[ [appellant] ] bespreken dit wel op 12 jan. 2018 op de bouwplaats

(…)”.

Bij e-mail van 22 december 2017 heeft [persoon B] aan [appellant] bericht, voor zover van belang:

“(…)

Daarnaast hebben mij [---] (vandaag), [XX] en [de B.V.] alle drie aangegeven de werkzaamheden te gaan opschorten aangezien betalingen uitblijven. Het baart hun zorgen met name omdat communicatie vanuit opdrachtgever uitblijft.

Ik kan jullie alleen maar adviseren, als betalingen uitblijven om welke reden dan ook, dit bij opdrachtnemers kenbaar te maken zodat iedereen weet waar hij aan toe is.

(…)”.

Bij e-mail van 19 februari 2018 uur heeft [XX] Installaties aan [geïntimeerde] en [persoon B] bericht, voor zover van belang:

Ook voor jullie informatie:

Gezien wij al geruime tijd wachtende zijn op 2 termijnbetalingen hieronder mijn reactie.

(…)

Begin doorgestuurd bericht:

(…)

Dag [appellant] & [naam] , [opmerking hof: [appellant] en zijn partner]

(…)

Graag zou ik jullie wijzen op de 2 openstaande facturen (zoals reeds eerder gevraagd per mail & betalingsherinnering)

Ook heeft [XX] 2 maal de voicemail ingesproken (blijft onbeantwoord)

Zoals ook reeds eerder besproken i.v.m. te lang verstrijken van betalingstermijnen willen we jullie vragen de betalingstermijnen van 8 dagen in acht te houden,

Bij niet nakomen van de betalingstermijnen kunnen wij de voortgang van de werkzaamheden uiteraard niet garanderen / voortzetten.

(…)”.

De bouwwerkzaamheden hebben meer dan 130 werkbare dagen geduurd.

Bij e-mail van 21 maart 2018 heeft [appellant] aan (onder meer) [geïntimeerde] bericht, voor zover van belang:

“Beste bouwteamleden,

Oplevering op 21 maart 2018 gaat niet door. Ik hoor van verschillende partijen dat ze nog 1 week nodig hebben. (…)

[XX] , [de B.V.] en [---] hebben de binnenwerkzaamheden nog niet af. Het weer wordt beter

en dan kan ook de buitenwerkzaamheden gedaan worden. Dan kan ook gekit worden en rubber langs de kozijnen vervangen worden. Graag de lijst van STOA volledig afwerken.

Ik geef jullie daarom nog 1 week extra de tijd. De definitieve oplevering staat gepland voor 28 maart 2018 om 9:30.

(…)”.

Op 11 april 2018 is er een einde gekomen aan de bouwwerkzaamheden door [geïntimeerde] .

STOA Vastgoedadvies, heeft het rapport “oplevering woning [adres] [plaats] ” van 12 april 2018 opgemaakt. In dit rapport staat een lijst van actiepunten die nog moeten worden afgerond.

Op 12 en 13 april 2018 heeft [geïntimeerde] nog werkzaamheden verricht aangaande die actiepunten.

De laatste twee facturen, nummer 19, d.d. 19-02-2018 met [factuurnummer 1] ad € 12.100,-- inclusief btw (productie 5 bij dagvaarding) en nummer 20 d.d. 13 april 2018 met [factuurnummer 2] ad € 13.368,87 inclusief btw (productie 10 bij dagvaarding) zijn niet betaald. Beide facturen zijn door [persoon B] akkoord bevonden op 22 februari 2018 respectievelijk 20 april 2018.

[factuurnummer 2] is de eindafrekening waarbij ook de meer- minderwerken zijn gefactureerd. In het overzicht Meer / minderwerk van 3 maart 2018 (productie 11 bij dagvaarding) is het meer- minderwerk gespecificeerd. De borstweringssteunen zijn in dat overzicht als volgt voor een bedrag van € 3.025,50 opgenomen:

No. Omschrijving Offerte Akkoord Meerwerk

26 Borstweringssteunen 3.025,50 X 3.025,50

Naar aanleiding van [factuurnummer 1] heeft [appellant] bij e-mail van 11 maart 2018 aan onder meer [geïntimeerde] bericht, voor zover van belang:

“(…)

Ik heb [geïntimeerde] woensdag 7 maart 2018 op de bouwplaats gesproken. Ik heb gezegd dat ik alles in één keer wil betalen voor mij is de 19e termijn ook de laatste termijn, hierin wil ik alles uitgevoerd hebben incl. meerwerken,

(…)”.

Bij e-mail van 30 april 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] bericht, voor zover van belang:

“(…)

Naar aanleiding van onze betwisting van de onverwachte extra kosten voor de borstweringssteunen shorten wij de betaling van alle openstaande facturen van [de B.V.] even op. Wij verzoeken je om ons meer tijd te gunnen om dit grondig uit te zoeken samen met FSA. Tevens hebben wij gevraagd om 1 eindfactuur.

(…)”.

Bij e-mail van 4 mei 2018 heeft [geïntimeerde] [appellant] bericht, voor zover van belang:

“(…)

Hiermee delen wij mede niet akkoord te gaan met opschorting van de openstaande facturen / betalingen.

Het betwiste bedrag € 3.025,-- excl BTW staat niet in verhouding met de openstaande facturen te weten Factuur 19de termijn 20180034 d.d. 19-02-2018 € 12.100,- en 20ste termijn 20180116 d.d. 13-4-2018 € 13.368,87

Totaal € 25.468,87 incl BTW.

Werkzaamheden zijn in zijn geheel uitgevoerd en opgeleverd.

Tevens zijn de facturen goedgekeurd door FSA.

(…)”.

Bij e-mail van 5 juni 2018 heeft ( [naam] namens) [appellant] aan [geïntimeerde] ( [naam] ) bericht, voor zover van belang:

“(…)

Opleverpunten

Verder zijn de bij oplevering geconstateerde en nog aanwezige gebreken (61 in totaal) nog lang niet allemaal afgewerkt en opgelost. Ook om deze reden hebben cliënten er belang bij om een deel van de aanneemsom vooralsnog op te schorten. (…) Rekening houdende met het feit dat er bovendien nog verscheidene werkzaamheden door uw cliënte uitgevoerd dienen te worden, (…)”.

Bij e-mail van 7 juni 2018 heeft [persoon B] aan [geïntimeerde] bericht:

“(…)

Bij de start van de werkzaamheden zijn door de opdrachtgever een groot aantal aanvullende wensen gevraagd.

Waarbij de opdrachtsom met ca. € 220.000,- werd overschreden. Dit was reden voor [XY] Architecten om met Fam. [appellant] - [naam] een gesprek aan te gaan. In dit gesprek met de heer [appellant] en mevr. [naam] heeft [XY] Architecten hun bezorgdheid uitgesproken over deze grote overschrijding terwijl de werkzaamheden reeds gestart waren.

Door inkoop van groot aantal zaken door en namens de opdrachtgever en uitstel van keuzes bij de installateur zijn de planningen bijgesteld en telkenmale met [appellant] en [naam] besproken en hun hierin geïnformeerd.

Daarnaast heeft het project vertraging opgelopen door de keuze van inbouwrolluiken waarbij het geveldraagsysteem verder en opnieuw uitgeengineerd moeten worden.

Kortom er zijn diverse oorzaken aan te wijzen waardoor het project een lang uitvoeringstraject kent.

(…)”.

[persoon C] , directeur van [---] Kozijn & Geveltechniek B.V. (hierna [---] ) heeft bij brief van 5 juni 2019 een schriftelijke verklaring gegeven. Deze luidt:

“(…)

Ondergetekende, [persoon C] verklaart hierbij het volgende:

Door keuze van inbouwrolluiken door opdrachtgever, zijn de planningen diverse malen bijgesteld en nieuwe planningen gemaakt door [de B.V.]

Deze aangepaste planningen zijn ook besproken en doorgenomen met de opdrachtgever en [persoon B] van Architect [XY] tijdens de bouwvergaderingen.

Door deze wijzigingen van de inbouwrolluiken diende het geveldraagsysteem en de daarbij behorende tekeningen en berekeningen geheel opnieuw geengeneerd te worden.

Tevens is er door het uitstellen van keuzes en beslissingen van de opdrachtgever de planningen en levertijden regelmatig opgeschoven.

(…)”.

Op 25 juni 2019 hebben partijen tijdens een zitting van de rechtbank afspraken gemaakt over een bezichtiging van de woning en het uitbrengen van een (nader) rapport door STOA.

Op 16 oktober 2019 heeft STOA de woning van [appellant] gecontroleerd. STOA heeft daarbij de actiepunten als opgenomen in haar rapport van 12 april 2018 tot uitgangspunt genomen. In het rapport van STOA van 16 oktober 2019, controle opleverpunten van lijst 12 april 2018, staat dat [geïntimeerde] nog de volgende acties dient te ondernemen:

“(…)

4 (…) Door [persoon D] is het stucwerk meermaals gerepareerd en schade aan stucwerk

komt steeds terug. Volgens [persoon D] is onderconstructie niet correct uitgevoerd en dient

door [de B.V.] gecontroleerd en hersteld te worden.

Niet afgehandeld

9 Afstandsbediening lichtstraat leveren (Somfy)

Niet afgehandeld

9A Motor van screen lichtstraat hapert. Screen gaat niet volledig open en ook niet volledig

dicht. De standaard motor van Somfy vervangen door een type IO Somfy. (…)

20B Deurgreep leveren en plaatsen op schuifdeur tussen master bedroom en kleedruimte.

Dient dezelfde greep te zijn als op de glazen schuifdeur.

Deurgreep is geplaatst maar de sparing in de deur is te groot geboord.

(…)”.

In het rapport van STOA van 16 oktober 2019, overzicht geconstateerde gebreken welke onder garantie hersteld dienen te worden, staan de volgende door [geïntimeerde] te nemen acties:

“(…)

17 Bedieningsmodule van de motor van de garagepoort dient uitgevoerd te worden met Somfy apparatuur

19 De stijlen van diverse binnendeur kozijnen zijn te veel ingekort waardoor te veel speling ten opzichte van de parketvloer

Geadviseerd wordt om de speling af te kitten met overschilderbare acrylaatkit

Koplatten op binnendeurkozijnen niet aangebracht door [de B.V.] , staat wel in opdracht

21 Plooi in dakbedekking

Enige spanning in dakbedekking waarneembaar ter plaatse van hoek schuifpui.

Dak bedekking ligt los waardoor spanning en vervorming opgevangen kan worden. Noodzaak is wel dat de terrastegels aangebracht dienen te worden op tegeldragers omdat het een losliggende dakbedekking betreft.

Verzoek aan [de B.V.] om te regelen dat Repon een controle uitvoert aan de dakbedekking voordat terrastegels aangebracht worden.

(…)”

Bij e-mail van 2 januari 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de advocaat van [appellant] bericht:

“(…)

Ik zou nog terugkomen op uw e-mail van 3 december 2019, in verband met het inplannen van een afspraak voor het inregelen van de afstandsbediening.

Dit kan op:

Week 3 maandag 13-1 t/m vrijdag 17-1

Week 4 maandag 20-1 t/m vrijdag 24-1

Week 5 maandag 27-1 t/m vrijdag 31-1

(…)

Op dezelfde dag zal [geïntimeerde] ook de werkzaamheden aan de deurklink uitvoeren.

(…)

Wat betreft punt 4 uit het rapport van STOA (herstel stucwerk) stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat dit onder de verantwoordelijkheid van de stucadoor [persoon D] valt.

(…)

Verder blijft [geïntimeerde] erbij dat het vervangen van de motor niet aan de orde is. Het herstel ziet erop dat de screen naar behoren werkt. Dat wordt gerealiseerd door het afstellen van de afstandsbediening . Het vervangen van de motor is daarvoor verder niet relevant en niet valt in te zien waarom dit aan de orde is.

(…)

Wat betreft het afkitten van de kozijnen is dit geen garantiepunt zoals bedoeld in de aannemingsovereenkomst. (…). Wel erkent [geïntimeerde] dat de koplatten niet zijn aangebracht. Dit kan als minderwerk worden gecorrigeerd.

(…)”.

Bij e-mail van 15 januari 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellant] bericht:

“(…)

Ik verneem graag spoedig van u een datum in verband met het inplannen van de werkzaamheden met betrekking tot de screen, de deurklink en de inspectie door Repon.

(…)”.

Bij e-mail van 4 februari 2020 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de advocaat van [appellant] bericht:

“(…)

De door [geïntimeerde] voorgestelde data voor het inplannen van de werkzaamheden met betrekking tot de screen, de deurklink en de inspectie door Repon zijn inmiddels verstreken.

[geïntimeerde] kan de werkzaamheden ook nog uitvoeren in week 10 (2 maart t/m 6 maart 2020), op werkdagen, met normale werktijden tussen 08.00 uur en 17.00 uur.

(…)”.

Bij brief van 4 juni 2018 van stucadoor [persoon D] (hierna [persoon D] ) aan [appellant] heeft [persoon D] bericht:

“(…)

01-12-2017 gemaild betreffende de voortgang

(…)

Op divers plaatsen loopt regenwater langs de muur naar binnen.

De buitenwanden zijn te nat om te stukadoren, de technische ruimte

is veel te nat om te stukadoren water loopt daar ook naar binnen.

(…)

Op 12-12 2017 gemaild betreffende

- wanden die niet haaks en te lood staan

- plafonds dei doorhangen in alle richtingen

(…)

Passage uit de mail van 12/12.2017

Zoals jezelf ook al hebt geconstateerd zijn de plafonds her en der qua vlakheid een probleem het doorhangen van de woonkamer plafond in beide richtingen is een groot probleem (…)”.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd, veroordeling van [appellant] :

- tot betaling aan [geïntimeerde] van de [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] in totaal € 25.468,87 inclusief btw, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening, een en ander tegen behoorlijk bewijs van kwijting;

- tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.029,69;

met veroordeling van [appellant] in de volledige kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op 28 april 2016 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst tot het verrichten van bouwkundige werkzaamheden, in verband met de nieuwbouw van de woning, met [appellant] gesloten. Op grond van die overeenkomst is [appellant] gehouden de facturen met [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] te voldoen. Met de factuur met [factuurnummer 2] is ook het meerwerk gefactureerd. Tot dit meerwerk behoren ook de borstweringssteunen.

De kosten van de borstweringssteunen konden ten tijde van het opmaken van de overeenkomst niet berekend worden, omdat de constructiegegevens nog niet bekend waren. Deze zijn pas later door de architect van [appellant] overgelegd. De borstweringssteunen behoren dan ook niet tot de overeenkomst van 28 april 2016. Tijdens de bespreking op 13 oktober 2017 is [appellant] met het meerwerk akkoord gegaan. [persoon B] heeft de facturen met [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] geaccordeerd.

[appellant] betwist dat hij kosten voor de borstweringssteunen dient te vergoeden. Volgens [appellant] zijn die kosten inbegrepen in de oorspronkelijke aanneemsom en is nimmer overeenstemming over meerkosten daarvoor bereikt. Subsidiair dienen de kosten voor de borstweringssteun uit coulance door [geïntimeerde] te worden betaald, omdat [geïntimeerde] vergeten is deze in de offerte op te nemen zodat dat voor haar rekening komt. [appellant] heeft zich voorts beroepen op opschorting van haar verplichting tot betaling van de facturen met de [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] , in afwachting van de nog te herstellen gebreken en op verrekening van die facturen met de door [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigde schadevergoeding, bestaande uit vertragingsschade en meerkosten voor het inschakelen van een stukadoorsbedrijf.

Het gemotiveerd verweer van [appellant] zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In reconventie heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd,

- voor recht te verklaren dat sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zodoende in verzuim is komen te verkeren ter zake de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst;

- voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] is gehouden om de schade die [appellant] door toedoen van [geïntimeerde] lijdt of heeft geleden, te vergoeden;

- veroordeling van [geïntimeerde] om de door [appellant] geleden schade aan [appellant] te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;

- [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] binnen veertien dagen na het vonnis, te voldoen een voorschot op die schade van € 30.000,- althans een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de (na) kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich er toe heeft verbonden het werk binnen 130 werkbare dagen op te leveren, maar dat dat niet is gebeurd. [geïntimeerde] is 263 dagen over die 130 werkbare dagen termijn heen gegaan. Op grond van artikel 7 van de AVA 1992 is [geïntimeerde] aan [appellant] een boete van €100,-- per werkdag dat de termijn van 130 werkbare dagen is overschreden verschuldigd. Dat de werkzaamheden langer hebben geduurd kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen. [appellant] diende weliswaar nog verschillende keuzes ten aanzien van de bouw te maken, maar dat hoefde [geïntimeerde] niet te hinderen in het uitvoeren van haar werkzaamheden. [geïntimeerde] kon, volgens [appellant] , gewoon doorwerken. Voor zover dat niet mogelijk was kon [geïntimeerde] in ieder geval haar werkzaamheden hervatten vanaf januari/februari 2017. Op dat moment waren de nieuwe tekeningen gereed. Dat de woning niet tijdig is opgeleverd heeft te maken met de chaotische planning van [geïntimeerde] . Van oplevering op 12 april 2018 is geen sprake.

[appellant] heeft voorts gebreken ten aanzien van de uitvoering van het werk aan zijn vordering ten grondslag gelegd en heeft betoogd dat [geïntimeerde] ten aanzien van de coördinatie van het werk, waarvoor [appellant] een coördinatievergoeding van € 6.600,-- heeft betaald toerekenbaar tekort is geschoten.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij vonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank een comparitie gelast. De comparitie is gehouden op 25 juni 2019 en voortgezet op 29 september 2020. De processen-verbaal bevinden zich in het dossier.

Bij eindvonnis van 30 december 2020 heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2], in totaal een bedrag van € 25.468,87 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening, een en ander tegen behoorlijk bewijs van kwijting. [appellant] is voorts veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.029,69.

[appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen en is [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

In conventie en reconventie is [appellant] in de nakosten veroordeeld.

In hoger beroep heeft [appellant] vijftien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging althans aanvulling van het beroepen vonnis op de aangevallen onderdelen en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en tot alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] in reconventie. Hij heeft verder geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis op de datum van het in dezen te wijzen eindarrest heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede veroordeling van [appellant] in de nakosten.

De grieven en de beoordeling

betaling borstweringssteunen?

Grief 1 is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.6. dat: “(…) Tot het goedkeuren van de werkzaamheden van [persoon B] behoort ook het controleren en accorderen van de facturen van [geïntimeerde] aan [appellant] .” en voorts gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van de borstweringssteunen als onderdeel van de facturen.

Met grief 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.3. ten onrechte heeft geoordeeld dat [persoon B] , ondanks bezwaren van [appellant] betreffende de borstweringssteunen bevoegd was tot het accorderen van de factuur met [factuurnummer 2] en [appellant] door die accordering gehouden was om die factuur te betalen. Ten onrechte heeft de rechtbank, zo betoogt [appellant] , geoordeeld dat [appellant] geen deugdelijke en feitelijk onderbouwde reden heeft gegeven waarom hij niet tot betaling gehouden zou zijn en het antwoord op de vraag of de borstweringssteunen al dan niet in de oorspronkelijke overeenkomst waren opgenomen in het midden kan blijven.

Met de toelichting op deze grieven betoogt [appellant] dat hij nimmer met de meerkosten voor de borstweringssteunen heeft ingestemd, deze maakten volgens [appellant] onderdeel uit van de oorspronkelijke overeenkomst en vormden geen meerwerk. [persoon B] was, aldus [appellant] , niet bevoegd om [appellant] te overrulen, althans zelfstandig namens [appellant] een dergelijke factuur goed te keuren in afwijking van de mening van [appellant] . Het was [appellant] die uiteindelijk besliste of een factuur daadwerkelijk werd betaald c.q. mocht worden betaald.

Het hof oordeelt dat deze grieven falen. [appellant] heeft bij de voortzetting van de comparitie in eerste aanleg betoogd dat het goedkeuren van facturen tot de werkzaamheden van [persoon B] behoorde. [appellant] heeft niet onderbouwd dat dat niet zo was wanneer [appellant] zich met een factuur niet kon verenigen. Het betoog van [appellant] bij de voortzetting van de comparitie in eerste aanleg, dat hij niet begrijpt waarom [persoon B] , zonder toestemming van [appellant] , met de laatste twee facturen heeft ingestemd, nadat [persoon B] daarmee eerst niet akkoord was, is geen onderbouwing van zijn stelling dat [persoon B] hem niet mocht overrulen, althans niet zelfstandig namens [appellant] een factuur mocht goedkeuren in afwijking van de mening van [appellant] . Bij het voorgaande komt dat de vergoeding voor de borstweringssteunen volgens [geïntimeerde] , geen onderdeel uitmaakt van de oorspronkelijke overeenkomst. Dat blijkt, aldus [geïntimeerde] , uit het overzicht meer/minderwerk van 10 oktober 2017, waarin onder punt 26 het werk aan de borstweringssteunen, als meerwerk, voor € 3.025,50 is opgenomen, welk overzicht, aldus [geïntimeerde] in de bouwvergadering van 11 oktober 2017 en op 13 oktober 2017 met [appellant] is besproken. [appellant] heeft het voorgaande niet (onderbouwd) betwist.

termijnoverschrijding

Met grief 3 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.2. ten onrechte heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat in de periode tussen de dag dat de werkzaamheden aanvingen (13 juli 2016) en de laatste werkdag (11 april 2018) de bouw op werkbare dagen stillag op grond van omstandigheden die niet voor rekening komen van [geïntimeerde] . Voorts heeft de rechtbank, zo betoogt [appellant] , de reconventionele vorderingen van [appellant] tot betaling van schadevergoeding wegens overschrijding van de termijn van 130 werkbare dagen ten onrechte afgewezen en [appellant] niet toegelaten tot het leveren van bewijs of tegenbewijs.

Met grief 4 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.3. ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] , terwijl [geïntimeerde] al met de werkzaamheden van de woning was begonnen, keuzes heeft gemaakt die gevolgen hadden voor de werkzaamheden betreffende de ruwbouw van de woning, waardoor het niet mogelijk was de bouw voor april 2017 te hervatten. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat [geïntimeerde] voor april 2017 wel werkzaamheden kon uitvoeren en dat [geïntimeerde] [appellant] nooit, althans niet duidelijk, heeft gewezen op de consequenties van de keuze voor andere kozijnen / gewaarschuwd voor de gevolgen van de keuze voor andere kozijnen op de uitvoering van de werkzaamheden, te weten het komen stil te liggen van de bouw en opschorting van de termijn van 130 werkbare dagen.

Met grief 5 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.4. ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] vanaf april 2017 na hervatting van de bouw voortdurend met wijzigingen komt en keuzes van [appellant] uitblijven hetgeen tot stagnaties leidt.

Volgens [appellant] miskent de rechtbank dat [appellant] heeft betwist dat de stagnatie het gevolg is van wijzigingen en uitblijven van keuzes van [appellant] die voor zijn rekening komen.

Met grief 6 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.5. ten onrechte heeft geoordeeld dat het onbetaald laten van facturen door [appellant] van invloed is geweest op het stilliggen van de bouwwerkzaamheden en dat [appellant] dat niet zou hebben betwist.

Met grief 7 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.6. ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] degene was die concreet moest aangeven welke dagen volgens hem werkbare dagen waren en dat niet kan worden vastgesteld dat er dagen waren waarmee [geïntimeerde] de 130 werkbare dagen heeft overschreden. Volgens [appellant] heeft de rechtbank eveneens ten onrechte geoordeeld dat aan [geïntimeerde] , op grond van artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden, het recht op verlenging van de termijn over de gehele periode dat de 130 werkbare dagen termijn is overschreden, toekomt en dat met de overschrijding van de 130 werkbare dagen geen sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] .

Met grief 8 betoogt [appellant] dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.7. ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] bij e-mail van 21 maart 2018 heeft ingestemd met verlenging van de 130 werkbare dagen termijn in ieder geval tot 28 maart 2018. Hij kan zich ook niet vinden in het oordeel dat hij niet heeft aangetoond dat hij [geïntimeerde] op enig moment vóór het beëindigen van de werkzaamheden op 13 april 2018 op de termijnoverschrijding heeft gewezen.

Gezien de toelichting op de grieven 3 tot en met 8 betoogt [appellant] met deze grieven in de kern primair dat de werkdagen in de periode tussen de bouwvak 2016 en 11 april 2018 (einde bouwwerkzaamheden door [geïntimeerde] , zie 3.1.16) alle werkbare werkdagen in de zin van artikel 7 lid 5 van de algemene voorwaarden waren. Volgens [appellant] was [geïntimeerde] als professioneel aannemer gehouden om [appellant] te waarschuwen dat als gevolg van de keuze voor aluminium kozijnen met inbouwrolluiken, in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen houten kozijnen, de bouwwerkzaamheden stil zouden komen te liggen. Nu [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan heeft zij haar waarschuwingsplicht geschonden. Dat klemt volgens [appellant] te meer nu hij aan [geïntimeerde] een coördinatievergoeding betaalde om de werkzaamheden door derden ter zake de kozijnen en inbouwrolluiken in te passen in de werkzaamheden van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] wist wanneer die derden met die werkzaamheden zouden aanvangen. Voorts betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden na de bouwvak in 2016 niet had hoeven staken omdat zij ter zake de ruwbouw van de woning werkzaamheden kon uitvoeren. Evenmin heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden hervat toen de tekeningen, naar het hof begrijpt ter zake de aluminium kozijnen met inbouwrolluiken, in januari 2017 aan [geïntimeerde] ter beschikking werden gesteld. Na hervatting van de werkzaamheden in april 2017 wijst [geïntimeerde] pas op 23 augustus 2017 op uitlopen van de werkzaamheden waardoor de beoogde verhuisdatum wellicht niet wordt gehaald. Nu [geïntimeerde] [appellant] eerst eind augustus 2017 voor het uitlopen van de planning heeft gewaarschuwd komt de overschrijding van de 130 dagen termijn vóór 23 augustus 2017, waarbij komt dat de planning van de kozijnen geen verantwoordelijkheid is van [appellant] , voor rekening van [geïntimeerde] , aldus [appellant] .

Voorts komt het stilleggen van de werkzaamheden door [---] en [geïntimeerde] , naar het hof begrijpt, in december 2017, niet voor rekening van [appellant] , omdat [appellant] de betaling aan [---] en [geïntimeerde] in de tweede helft van december 2017 opschortte vanwege de slechte uitvoering van de werkzaamheden door zowel [---] als [geïntimeerde] en de falende coördinatie/planning door [geïntimeerde] . Het lag voorts aan de chaotisch planning van [geïntimeerde] dat derden hun werkzaamheden niet konden uitvoeren, aldus nog steeds [appellant] .

[appellant] betoogt voorts dat hij bij e-mail van 21 maart 2018 niet akkoord is gegaan met verlenging van de 130 werkbare dagen tot 28 maart 2018.

Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn vóór aanvang van de werkzaamheden overeengekomen dat het werk binnen 130 werkbare dagen na de uiterste datum van aanvang dient te worden opgeleverd. Bij overschrijding van die termijn is een boete van € 100,00 per dag verschuldigd als gefixeerde schadevergoeding. De periode van de start van de werkzaamheden (13 juli 2016) tot en met het einde van de werkzaamheden (11 april 2018) bedraagt 393 werkzame dagen, dat staat als door [appellant] gesteld en door [geïntimeerde] niet betwist vast. Dat is 263 dagen méér dan de overeengekomen opleveringstermijn. [appellant] maakt tegenover [geïntimeerde] aanspraak op een bedrag van 263 x € 100 = € 26.300,00 als boete voor de overschrijding van de termijn. [geïntimeerde] beroept zich echter op artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden, dat luidt (zie ook hiervoor onder 3.1.4):

“ (…) De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door wijziging in de overeenkomst dan wel in de voorwaarden van uitvoering, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.”

Naar het oordeel van het hof rust op [geïntimeerde] de stelplicht en bij een voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast dat sprake is van omstandigheden die verlenging rechtvaardigen en hoeveel verlenging gerechtvaardigd is. In zoverre slaagt grief 7. In hoeverre dat tot vernietiging van het vonnis leidt komt hierna aan de orde.

[geïntimeerde] heeft op diverse omstandigheden gewezen die voor vertraging hebben gezorgd en die voor rekening van [appellant] komen, waardoor niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd dat zij het werk binnen de aanvankelijk overeengekomen termijn zou opleveren. Deze omstandigheden worden hierna nog besproken. De bouw heeft echter meer dan drie keer zo lang geduurd als partijen zijn overeengekomen. Het is aan [geïntimeerde] om duidelijk te maken waarom en hoe lang een verlenging aan de orde zou zijn. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat aan [geïntimeerde] niet het recht toekomt op verlenging voor die gehele periode van 263 dagen vertraging. Alleen wat betreft de vertraging als gevolg van de keuze van [appellant] voor aluminium kozijnen en inbouwrolluiken in plaats van houten kozijnen is duidelijk hoe lang deze bij benadering was (26 september 2016 tot 19 april 2017). Dat geldt niet voor de overige omstandigheden zoals door de rechtbank besproken in de overwegingen 4.4.4 en 4.4.5 (wijzigingen en uitblijven overige keuzes waaronder met betrekking tot de keuken en onbetaald laten facturen). Concrete gegevens ontbreken op grond waarvan moet worden geoordeeld dat als gevolg van wijzigingen of het gedurende enige, niet nader aangeduide termijn, uitblijven van keuzes met betrekking tot de keuken niet verder kon worden gegaan met enige werkzaamheden. Het betoog van [geïntimeerde] dat de bouw is vertraagd omdat [appellant] diverse facturen van [geïntimeerde] , [---] en [XX] Installaties niet tijdig heeft voldaan, biedt evenmin voldoende concrete handvatten voor een (aanzienlijke) verlenging van de termijn voor oplevering. Van een lange vertraging lijkt in ieder geval geen sprake. Op 22 december 2017 heeft [persoon B] bericht dat deze opdrachtnemers hebben laten weten hun werkzaamheden te zullen gaan opschorten vanwege het uitblijven van betaling (zie 3.1.12), terwijl de bouw blijkens de memorie van antwoord slechts ‘in december 2017/begin januari 2018’ daardoor heeft stilgelegen. Gezien de onvoldoende onderbouwing door [geïntimeerde] is bewijslevering niet aan de orde.

Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat grief 8 slaagt, omdat uit de omstandigheid dat [appellant] in zijn e-mail van 21 maart 2018 aan [geïntimeerde] schrijft “(…) Ik geef jullie daarom nog 1 week extra de tijd. De definitieve oplevering staat gepland voor 28 maart 2018 om 9.30. (…)” niet blijkt dat [appellant] heeft ingestemd met het overschrijden van de 130 werkbare dagen termijn, door [geïntimeerde] , tot 28 maart 2018. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat [appellant] [geïntimeerde] voor het beëindigen van de werkzaamheden, op 11 april 2018, verder niet op de termijnoverschrijding heeft gewezen. Het hof merkt op dat [appellant] ter zitting heeft gezegd dat hij [geïntimeerde] in de loop van het werk niet heeft gewezen op de eventuele verschuldigdheid van de boete die op termijnoverschrijding was gesteld, gelet op de werkrelatie met [geïntimeerde] . Het is aan [geïntimeerde] zelf om de overeengekomen termijnen in acht te nemen. Het betoog van [geïntimeerde] dat een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [appellant] de boete wegens vertraging in de bouw eerst bij brief van 5 juni 2018 ter sprake heeft gebracht, gaat daarom niet op.

Artikel 6:94 BW bepaalt dat de rechter de bedongen boete op verlangen van de schuldenaar kan matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.

[geïntimeerde] heeft zich bij conclusie van antwoord in reconventie op matiging van de boete beroepen. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden inderdaad nopen tot matiging van de boete. [geïntimeerde] heeft weliswaar niet duidelijk gemaakt welke vertraging met de voor rekening van [appellant] komende omstandigheden gepaard is gegaan, maar duidelijk is wel dat die omstandigheden voor een aanzienlijke vertraging hebben gezorgd. De belangrijkste omstandigheid is dat [appellant] kort na de start van de bouw kwam met een groot aantal aanvullende wensen, waardoor de bouw van 26 september 2016 tot 19 april 2017 heeft stilgelegen. [geïntimeerde] heeft daarover het volgende aangevoerd, dat als onvoldoende door [appellant] weersproken vast staat. [appellant] wilde de in de aannemingsovereenkomst opgenomen houten kozijnen wijzigen in aluminium kozijnen met inbouwrolluiken. Deze wijziging had grote gevolgen voor de ruwbouw van de woning. Er moesten nieuwe draagkrachtberekeningen worden gemaakt, nieuwe bouwtekeningen worden gemaakt en er moest een nieuwe omgevingsvergunning door het college van B&W worden verleend. [geïntimeerde] heeft zijn betoog onderbouwd met een e-mail van 7 juni 2018 van [persoon B] aan [geïntimeerde] (geciteerd onder 3.1.24). Verder staat als door [geïntimeerde] gesteld en door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat ook het uitblijven van keuzes van [appellant] met betrekking tot de keuken tot vertraging hebben geleid. Datzelfde geldt voor opschorting van de betaling aan enkele door [appellant] ingeschakelde opdrachtnemers in de periode december 2017 tot januari 2018. [appellant] heeft in de processtukken niet gesteld dat hij als gevolg van de vertraging in de bouw schade heeft geleden. Eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] , naar aanleiding van de vraag van het hof of sprake is van schade door de vertraging, toegelicht dat hij vervangende woonruimte moest huren. Nog daargelaten dat dit betoog tardief is, heeft [appellant] de gestelde schade niet met een bedrag onderbouwd.

Het hof zal de boete gelet op alle omstandigheden van het geval matigen, nu de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Daaraan doet niet af dat [appellant] , naar hij stelt, wanneer hij zou hebben geweten dat de door hem gewenste wijzigingen in de bouw tot vertraging zouden leiden hij nooit wijzigingen zou hebben aangebracht. [appellant] heeft [XY] Architecten (FSA) te [vestigingsplaats] opdracht gegeven om de directie voor de bouw van de woning te voeren. Dat betekent dat [appellant] zich van deskundige bijstand had voorzien zodat, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom het aan [geïntimeerde] was om [appellant] te waarschuwen. Dat de coördinatievergoeding een waarschuwingsplicht voor [geïntimeerde] meebracht is, in het licht van de omstandigheid dat [appellant] zich van deskundige bijstand had voorzien, niet onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde.

Het hof matigt de boete tot een vierde van € 26.300,--, zijnde € 6.575,-- en zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van dat bedrag aan [appellant] . Nakoming van tijdige bouw is niet meer mogelijk. In zoverre verkeert [geïntimeerde] in verzuim. In zoverre slagen de grieven 3, 5, 6 en 7. Grief 4 faalt en de grieven 3, 5, 6 en 7 falen voor het overige.

Gebreken

De grieven 9 en 10 betreffen de door [appellant] gestelde gebreken.

Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het om slechts twee gebreken gaat, dat [appellant] [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen en dat hij geen belang heeft bij de verklaring voor recht terzake wanprestatie en schade (grief 9). Voorts heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat ter zake de doorhangende plafonds en scheve muren niet vaststaat dat sprake is van een door [geïntimeerde] veroorzaakt gebrek (grief 10).

Blijkens de toelichting op deze grieven gaat het volgens [appellant] om de volgende gebreken:

a. a) de ondeugdelijke onderconstructie in kamer 1 op de tweede verdieping, waardoor het stucwerk steeds beschadigd raakt, punt 4 van het STOA rapport van 16 oktober 2019, controle opleverpunten van lijst 12 april 2018;

b) de afstandsbediening van de screen en, naar het hof begrijpt, daarnaast het vervangen van de motor van de screen in de lichtstraat, punt 9 en 9A van het STOA rapport van 16 oktober 2019, controle opleverpunten van lijst 12 april 2018;

c) het leveren van Somfy apparatuur voor de bedieningsmodule van de garage, punt 17 van het STOA rapport van 16 oktober 2019, overzicht geconstateerde gebreken welke onder garantie hersteld dienen te worden;

d) het afkitten van de binnendeurkozijnen en het leveren en aanbrengen van de koplatten op de binnendeurkozijnen, punt 19 van het STOA rapport van 16 oktober 2019, overzicht geconstateerde gebreken welke onder garantie hersteld dienen te worden;

e) het laten controleren van de plooi in de dakbedekking door Repron (naar het hof begrijpt Repon)

f) het leveren en plaatsen van de deurgreep tussen de master bedroom en de kleedruimte.

Het hof oordeelt als volgt. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is door partijen gemeld dat de gebreken betreffende de deurgreep en de motor van de lichtstraat zijn opgelost. Dat betekent dat grief 9 in zoverre geen beoordeling behoeft. Weliswaar is ter mondelinge behandeling door partijen aangegeven dat na plaatsing van een nieuwe motor kortsluiting is ontstaan, maar tevens is aangegeven dat dit zal worden opgelost, zodat het hof ervan uitgaat dat dit punt partijen niet meer verdeeld houdt. Het hof begrijpt dat het gebrek betreffende de afstandsbediening (b), nu, blijkens de toelichting ter mondelinge behandeling door partijen in hoger beroep, een nieuwe motor is geplaatst, op zichzelf niet meer als gebrek geldt. Voor zover dat wel het geval is oordeelt het hof als volgt. In het licht van het betoog van [geïntimeerde] dat zij [appellant] bij e-mail van 2 januari 2020 en 15 januari 2020 heeft aangeboden in de weken 3, 4 of 5 van 2020 de afstandsbediening te leveren en de deurgreep te plaatsen en zij toen [appellant] niet reageerde bij e-mail van 4 februari 2020 heeft aangeboden het werk in week 10 uit te voeren, maar dat [appellant] ook daar niet op heeft gereageerd en [appellant] haar geen gelegenheid tot herstel heeft geboden, is het betoog van [appellant] dat hij [geïntimeerde] op 14 januari 2020 en 11 februari 2020 heeft laten weten volledig herstel van alle gebreken te verwachten, geen voldoende onderbouwing van de stelling van [appellant] dat hij [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken op te lossen, en [geïntimeerde] in verzuim is. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Daarom passeert het hof het beroep op herstel van dat gebrek met betrekking tot de afstandsbediening. In zoverre faalt grief 9.

Ten aanzien van punt c) geldt naar het oordeel van het hof dat [appellant] daarover te laat heeft geklaagd. Op 11 april 2018 is het werk conform artikel 8 van de algemene voorwaarden opgenomen. STOA heeft hiervan een rapport van 12 april 2018 opgemaakt. Op het onderhavige punt zijn geen opmerkingen in dat rapport gemaakt. [appellant] heeft, naar [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld, geen schriftelijke mededeling gezonden dat het werk al dan niet is goedgekeurd. Dat betekent, naar [geïntimeerde] terecht betoogt, dat het werk op grond van artikel 8 lid 3 van de algemene voorwaarden, op de achtste dag na opneming wordt geacht te zijn goedgekeurd en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 9 lid 2 in samenhang met artikel 10 van de algemene voorwaarden niet meer aansprakelijk is voor dit gestelde gebrek, dat kenbaar was. Grief 9 faalt in zoverre.

Ten aanzien van punt d) geldt naar het oordeel van het hof dat deze gebreken voor het eerst in het STOA rapport van 16 oktober 2019, overzicht geconstateerde gebreken welke onder garantie hersteld dienen te worden, zijn gemeld. Het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] daarom te laat heeft geklaagd slaagt. Weliswaar heeft [appellant] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] heeft erkend dat de koplatten afgewerkt moeten worden, maar ook wanneer van een erkenning door [geïntimeerde] sprake is en [geïntimeerde] , naar [appellant] stelt, het gebrek betreffende de koplatten als minderwerk wilde corrigeren, betekent dat niet dat [geïntimeerde] , wanneer het daar niet van is gekomen, omdat [appellant] volledig herstel wenste, zich niet op te laat melden van het gebrek kan beroepen. Gezien het voorgaande passeert het hof het bewijsaanbod van [appellant] . Grief 9 faalt in zoverre.

Ten aanzien van punt e) geldt dat [geïntimeerde] in haar e-mails van 2 januari 2020 en 15 januari 2020 aan [appellant] heeft aangeboden in de weken 3, 4 of 5 van 2020 inspectie door Repon te laten verrichten. Het was aan [appellant] om een datum door te geven. Toen [appellant] niet reageerde heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 4 februari 2020 gemeld dat het werk in week 10 kon worden verricht. In dat licht is het betoog van [appellant] dat hij [geïntimeerde] op 14 januari 2020 en 11 februari 2020 heeft laten weten volledig herstel van alle gebreken te wensen, geen voldoende onderbouwing van zijn stelling dat hij [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken op te lossen en [geïntimeerde] in verzuim is. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. Voor zover de inspectie door Repon, inmiddels niet is uitgevoerd, passeert het hof het beroep op punt e). In zoverre faalt grief 9.

Ten aanzien van punt a):

[appellant] betoogt dat uit de verklaring van [persoon D] , van 4 juni 2018, blijkt dat sprake is van scheve muren en doorhangende plafonds en dat uit het STOA rapport van 16 oktober 2019, controle opleverpunten van lijst 12 april 2018, blijkt dat de onderconstructie zoals door [geïntimeerde] uitgevoerd niet correct is en hersteld dient te worden. Met het voorgaande heeft [appellant] evenwel niet voldoende onderbouwd dat er sprake is van een door [geïntimeerde] veroorzaakt gebrek. Volgens [geïntimeerde] kennen de aangebrachte plafonds een bepaalde tolerantie en staan in verband met overspanning altijd iets bol.

Het hof merkt op dat in voornoemd STOA rapport, bij punt 4, is opgenomen:

“(…) Volgens [persoon D] is onderconstructie niet correct uitgevoerd en dient door [de B.V.] ( [geïntimeerde] , hof) gecontroleerd en hersteld te worden. (…)”.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet heeft vermeld wat de doorhanggraad was, noch wat volgens hem een acceptabele doorhanggraad was en dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] .

Het hof constateert dat [appellant] ook in hoger beroep de (volgens hem acceptabele) doorhanggraad niet heeft vermeld, zodat [appellant] ook in hoger beroep onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd. Uit voornoemd rapport van STOA noch uit de genoemde verklaring van [persoon D] valt op te maken dat [geïntimeerde] zich niet aan een acceptabele doorhanggraad heeft gehouden. Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. Grief 10 faalt.

De grieven 11 tot en met 15

Grief 11 en de toelichting daarop ziet op het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] ten aanzien van de coördinatie - de afstemming van werkzaamheden van [---] en [XX] - en op het door de rechtbank passeren van het bewijsaanbod van [appellant] .

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de coördinatie door [geïntimeerde] en de vergoeding daarvoor van [appellant] zien op coördineren van de werkzaamheden van [---] en de werkzaamheden van [XX] en het inplannen van die werkzaamheden in het eigen werkschema van [geïntimeerde] . Gezien de omstandigheid dat [appellant] zich van deskundige bijstand van [XY] Architecten heeft voorzien, zoals hiervoor is geoordeeld onder 3.11.2 en [geïntimeerde] [appellant] aldus niet hoefde te waarschuwen voor vertraging, valt, zonder nadere toelichting die [appellant] niet heeft gegeven niet in te zien in welk opzicht sprake was van een chaotische planning door [geïntimeerde] en wanprestatie ten aanzien van de coördinatie in de periode vóór 19 april 2017. Voor de periode daarna geldt dat

[appellant] niet heeft onderbouwd in welk opzicht [geïntimeerde] tekort zou zijn geschoten in haar verplichting om te coördineren. De door [appellant] genoemde producties bij conclusie van antwoord: 3 (een e-mail van 9 oktober 2017 van [persoon B] aan [geïntimeerde] met de vraag aan [geïntimeerde] om opheldering te geven waarom er die ochtend geen metselaars op de bouwplaats aanwezig waren), 4 (een e-mail van [geïntimeerde] aan [appellant] van 8 september 2017 waarin [geïntimeerde] meldt dat ze met 2 mensen aanwezig zijn en dat de metselaars vanaf 14.00 uur afwezig zijn), 5 (een e-mail van [appellant] aan [geïntimeerde] van 19 oktober 2017 waarin [appellant] meldt dat de metselstenen op zijn), 7 (een e-mail van [appellant] aan [persoon B] van 25 april 2017, betreffende een kapotte steen) en de door [appellant] genoemde aan de rechtbank toegezonden productie 8 (een e-mail van [persoon B] aan [geïntimeerde] van 25 oktober 2017 betreffende stagnatie van het metselwerk en een e-mail van 4 december 2017 van [appellant] aan [geïntimeerde] over het aanbrengen van een stevigere trapleuning) geven daarover geen inzicht. [appellant] heeft evenmin een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de e-mail van LiberT aan [appellant] van 20 februari 2018 en de brief van [persoon D] aan [appellant] van 4 juni 2018 niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] ter zake de planning van [---] en [XX] tekort schoot. Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde en faalt grief 11.

Met grief 12 en de toelichting daarop betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] tot betaling van de facturen dient te worden veroordeeld omdat hij heeft erkend tot betaling gehouden te zijn. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat [appellant] zich op opschorting en verrekening heeft beroepen.

Het hof oordeelt als volgt. Voor zover [appellant] beoogt te betogen dat geen sprake is van erkenning tot betaling van de facturen gehouden te zijn, slaagt deze grief. [appellant] heeft zich immers op opschorting en verrekening beroepen, zie hiervoor onder 3.2.3.

Voor zover [appellant] met deze grief betoogt dat aan hem een recht op opschorting en verrekening toekomt, geldt dat geen sprake meer is van gebreken die door [geïntimeerde] dienen te worden hersteld, zie hiervoor onder 3.13, zodat opschorting niet (meer) aan de orde is. In zoverre leidt het slagen van grief 12 niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Ten aanzien van het beroep op verrekening geldt als volgt. Het hof zal, zie hiervoor onder 3.11.2, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 6.575,-- aan boete. Nu [appellant] ter mondelinge behandeling in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat het vonnis is uitgevoerd/de facturen zijn betaald, is verrekening niet (meer) aan de orde en kan het slagen van grief 12 ook in zoverre niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Grief 13 waarmee [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van wanprestatie van [geïntimeerde] geen sprake is en daarom geen grondslag bestaat voor het vergoeden van schade door [geïntimeerde] aan [appellant] en de vorderingen in reconventie worden afgewezen, slaagt in zoverre dat [geïntimeerde] gehouden is om een bedrag van € 6.575,-- aan boete (vertragingsschade) aan [appellant] te betalen. Voor het overige faalt de grief.

Verwijzing naar de schadestaatprocedure is naar het oordeel van het hof niet aan de orde nu niet aannemelijk is geworden dat er een mogelijkheid is dat [appellant] meer schade dan genoemd bedrag (vermeerderd met wettelijke rente) heeft geleden, waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is.

Met grief 14 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] dient te worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] .

Deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft, anders dan [appellant] betoogt, voldoende onderbouwd dat sprake is van verrichtingen aan haar zijde anders dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, welke verrichtingen meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen, of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar haar e-mail van 23 april 2018, een aanmaning betreffende [factuurnummer 1] , de brief van haar zijde van 22 mei 2018 welke een sommatie tot betaling van facturen [factuurnummer 1] en [factuurnummer 2] betreft, de brief van haar zijde van 14 juni 2018 waarbij zij aangeeft open te staan voor een gesprek als aangegeven door [appellant] , en haar email van 16 juli 2018 waarin zij om een reactie op de brief van 14 juni 2018 van de zijde van [appellant] vraagt.

[appellant] heeft geen grief gericht tegen de hoogte van het toegewezen bedrag.

Met grief 15 betoogt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte in de proceskosten in conventie en reconventie heeft veroordeeld. Deze grief faalt. [appellant] is, zoals in hoger beroep moet worden geoordeeld, als voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten veroordeeld. [appellant] zal ook in hoger beroep in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld.

Slot

Al het voorgaande leidt er toe dat het vonnis waarvan beroep in reconventie zal worden vernietigd voor zover de rechtbank de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot wanprestatie en verzuim heeft afgewezen en voor zover de rechtbank de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen voor een bedrag van € 6.575,--.

Opnieuw rechtdoende zal het hof verklaren voor recht dat sprake is van wanprestatie van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] zodoende in verzuim is komen te verkeren ter zake de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, omdat [geïntimeerde] niet binnen de overeengekomen termijn heeft opgeleverd;

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 6.575,--,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening door [appellant] aan het vonnis tot de dag van betaling van € 6.575,-- door [geïntimeerde] aan [appellant] .

Het hof zal [geïntimeerde] tot betaling van die wettelijke rente veroordelen, omdat deze in het kader van de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan door [appellant] is gevorderd en evenzogoed als een veroordeling tot betaling van [geïntimeerde] een veroordeling tot terugbetaling door [geïntimeerde] aan de orde zou kunnen zijn. [geïntimeerde] heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep niet betwist dat het vonnis is uitgevoerd/de facturen zijn betaald, terwijl het beroep op verrekening door [appellant] door [geïntimeerde] slechts is betwist op de grond dat [appellant] geen opeisbare vordering op haar zou hebben.