3.4.4 Uitbreiding bescherming bij accessoire garantieovereenkomsten

71. In de ogen van de wetgever bestond er een gevaar dat de beschermingsbepalingen voor de particuliere borg zouden kunnen worden omzeild door gebruik te maken van een soortgelijke garantieovereenkomst die buiten de begripsomschrijving van borgtocht valt.1 Om te voorkomen dat een particulier op deze wijze zijn bescherming verliest, bepaalt art. 7:863 BW dat de beschermingsbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten waarbij een particulier ‘zich verbindt tot een bepaalde prestatie voor het geval een derde een bepaalde verbintenis met een andere inhoud jegens de schuldeiser niet nakomt’. Om welk type overeenkomst gaat het hier?

Blijkens de parlementaire geschiedenis gaat het om overeenkomsten die weliswaar een andere verbintenis voor de particulier meebrengen dan voor de hoofdschuldenaar, maar wat betreft hun voortbestaan accessoir zijn aan de onderliggende rechtsverhouding.2 Deze overeenkomsten hebben dan met borgtocht gemeen dat de aansprakelijkheid voor de garant afhankelijk is van de vraag of er tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar een rechtsgeldige verbintenis bestaat. Wanneer een dergelijke afhankelijkheid aanwezig is, dan zullen de beschermingsbepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op de garantieovereenkomst. Zo zal een dergelijke garantie dus in beginsel slechts door een door de garant ondertekend geschrift kunnen worden bewezen (art. 7:859 BW), en dient ook een in geld uitgedrukt maximumbedrag te worden overeengekomen (art. 7:858 BW).

Bij het ontbreken van de zojuist genoemde afhankelijkheidsband tussen de garantieovereenkomst en de onderliggende rechtsverhouding, zijn de beschermende bepalingen in beginsel niet van overeenkomstige toepassing.3 De wetgever heeft hiertoe besloten, omdat werd gemeend dat de particuliere garant niet lichtvaardig een dergelijke garantieovereenkomst aangaat:

Of de bovenstaande argumenten juist zijn, waag ik te betwijfelen. In de rechtspraktijk wordt de zelfstandige garantie namelijk regelmatig gebruikt in de context van kredietverlening, omdat de financier probeert zodoende de maximale vorm van zekerheid te verkrijgen. Daarnaast doet het vreemd aan dat een particulier die niet geacht wordt zijn eigen acties goed te overzien en daarom bescherming verdient, bij de meest verregaande vorm van zekerheid wel geacht wordt de risico’s goed in te kunnen schatten.

72. Als uitgangspunt geldt dat de contractspartij die als particuliere borg zou kunnen worden aangemerkt, zich kan verbinden door middel van een zelfstandige garantie en daarmee iedere bescherming opzij kan zetten. Overeenkomstige toepassing van de beschermingsbepalingen uit de titel van borgtocht is echter niet uitgesloten. Mijns inziens dient per geval te worden bekeken of de particulier voldoende in staat is geweest om te overzien welke risico’s hij op zich heeft genomen. Daarbij kan de mate van voorlichting door een schuldeiser bijvoorbeeld van groot belang zijn. Ik acht het verdedigbaar dat alleen wanneer vaststaat dat de particuliere borg voldoende is voorgelicht over de risico’s die verbonden zijn aan het zichzelf aansprakelijk stellen krachtens een onafhankelijke garantie, hij daadwerkelijk als onafhankelijke garant verbonden zal zijn. Inspiratie voor deze benadering put ik uit het Duitse recht, waar een “Bürgschaft auf erstes Anfordern”, oftewel een afroepborgtocht, alleen het afroepkarakter heeft indien de borg voldoende in staat is geweest om de rechtsgevolgen van de overeenkomst voldoende te overzien.5 Als dit niet het geval is geweest, is de borgtocht nog steeds geldig maar vervalt het afroepkarakter. Een dergelijke benadering spreekt mij ook aan wat betreft de onafhankelijke garantie die wordt afgegeven door een particulier. Alleen als vaststaat dat de particulier voldoende in staat is geweest de risico’s in te schatten die verbonden zijn aan het aangaan van een zelfstandige garantieovereenkomst, kan hij geen beroep doen op overeenkomstige toepassing van de beschermingsbepalingen.