RvS, 11-05-2016, nr. 201505740/1/V6

201505740/1/V6.

Datum uitspraak: 11 mei 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),

2. [appellante sub 2], gevestigd [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2015 in zaken nrs. 13/3569 en 13/3571 in het geding tussen:

[appellante sub 2] en [partij]

en

de minister.

Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 24 oktober 2012 heeft de minister [appellante sub 2] en [partij] een boete opgelegd van € 16.000,00 onderscheidenlijk € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluiten van 22 mei 2013 en 23 mei 2013 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 2] en [partij] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 juni 2015 heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 2] en [partij] ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 22 mei 2013 en 23 mei 2013 vernietigd, het besluit van 24 oktober 2012 dat ziet op [appellante sub 2] herroepen en bepaald dat geen boete aan [appellante sub 2] wordt opgelegd, het besluit van 24 oktober 2012 dat ziet op [partij] herroepen voor zover de aan [partij] opgelegde boete is vastgesteld op € 8.000,00, het bedrag van de aan [partij] opgelegde boete vastgesteld op € 5.400,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellante] en [partij] hebben een verweerschrift ingediend en [appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 december 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2] en [partij], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], beiden werkzaam bij [partij], zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. De twee onderscheiden, door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 12 maart 2012 houden in dat een vreemdeling van Nigeriaanse nationaliteit (in de boeterapporten en hierna aangeduid als vreemdeling 1) en een vreemdeling van Srilankaanse nationaliteit op 8 september 2011 voor [appellante sub 2] en [partij] arbeid hebben verricht, bestaande uit onder meer het bezorgen van het dagblad [appellante sub 2], zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.

Hoger beroep van de minister

3. De minister betoogt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1976, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante sub 2] niet als werkgever, in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav is aan te merken. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [bedrijf A] werkgever, in de zin van de Wav, van de betrokken vreemdelingen was en [appellante sub 2] bevindt zich in dezelfde positie ten opzichte van [partij] als [bedrijf A], aldus de minister.

3.1. Uit het dossier en hetgeen ter zitting aan de orde is geweest, blijkt niet dat de feitelijke situatie waarin [appellante sub 2] zich bevindt, anders is dan die in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 24 juni 2015. Derhalve bestaat geen aanleiding om in het geval van [appellante sub 2] tot een andersluidend oordeel te komen dan in die uitspraak.

Het betoog slaagt.

4. De minister betoogt voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1975, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat vreemdeling 1 meer dan marginale arbeid heeft verricht. Nu de rechtbank niet heeft onderkend dat niet aannemelijk is dat de door vreemdeling 1 bij het distributiepunt opgehaalde kranten niet door hemzelf maar door zijn zus zouden worden bezorgd, heeft de rechtbank de boete die wegens de verrichte werkzaamheden is opgelegd, ten onrechte met een verdere 50% gematigd, aldus de minister.

4.1. Voormelde uitspraak van 24 juni 2015 betrof boetes die de minister aan [bedrijf A] en aan [bedrijf B] heeft opgelegd wegens de hiervoor onder 2 vermelde, door dezelfde vreemdelingen op 8 september 2011 verrichte werkzaamheden. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen:

5.3 Op pagina 2 van de onder 2 vermelde boeterapporten staat het volgende:

"Ik, arbeidsinspecteur Bogerd, zag dat de in dit rapport genoemde vreemdeling 1 voor een tafel stond. Ik zag dat de vreemdeling een regenjas en een baseballcap droeg. Ik zag dat er op de regenjas waterdruppels zaten, vermoedelijk afkomstig van de regen. Ik zag dat op de tafel vóór de vreemdeling een zogenaamde looplijst lag. Ik zag dat de vreemdeling bezig was de kranten te sorteren. Ik zag dat hij links van de looplijst stapeltjes had gemaakt van de dagbladen [bedrijf A] en [bedrijf B] en dat er rechts van de looplijst één exemplaar van [appellante] lag. Ik zag dat de looplijst op naam stond van [de vreemdeling]. Toen de vreemdeling ons had waargenomen zag ik hoe hij naar een fiets liep waarop aan de achterzijde een zilverkleurige krantentas was bevestigd met de opdruk "[bedrijf B]". Ik zag dat er waterdruppels op de krantentas zaten, vermoedelijk afkomstig van de regen."

5.4 Gelet op de hiervoor weergegeven waarnemingen heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat vreemdeling 1 niet alleen de door de inspecteur waargenomen arbeid heeft verricht, maar ook voornemens was de door hem gesorteerde kranten te bezorgen. Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat, zoals de minister in zijn zienswijze heeft toegelicht, de door vreemdeling 1 voorgestelde gang van zaken - dat hij de kranten zou ophalen omdat zijn zus wegens ziekte niet daartoe in staat was, maar dat zijn zus deze vervolgens wel zelf zou bezorgen - niet aannemelijk is.

(…)

4.2. Gelet op deze overwegingen slaagt het betoog van de minister.

Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is geweest van beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de rechtbank de minister daarom ten onrechte niet in de door haar gemaakte proceskosten in bewaar en in beroep heeft veroordeeld. Ter toelichting van haar betoog verwijst [appellante sub 2] naar voormelde uitspraak van 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1975, waarin is geoordeeld dat de [gemachtigde B], bedrijfsjurist bij [partij], beroepsmatig rechtsbijstandverlener is, aldus [appellante sub 2].

5.1. Niet is gebleken dat [appellante sub 2] in de bezwaarfase heeft verzocht om vergoeding van gemaakte proceskosten, zodat de rechtbank reeds daarom terecht geen aanleiding heeft gezien om de minister in die kosten te veroordelen.

5.2. Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank haar gemachtigden ten onrechte niet heeft aangemerkt als beroepsmatig rechtsbijstandsverleners, slaagt dat betoog gelet op voormelde uitspraak van 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1975.

Redelijke termijn

6. De rechtbank heeft geoordeeld dat in de procedure van [partij] de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien om de aan [partij] opgelegde boete met 10% te verminderen. Tegen deze overweging is in hoger beroep niet opgekomen, zodat bij de afdoening van het hoger beroep van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.

Conclusie

7. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is evenzeer gegrond. De aangevallen uitspraak dient wat zaak nr. 13/3569 betreft te worden vernietigd en wat zaak nr. 13/3571 betreft te worden vernietigd voor zover de rechtbank de hoogte van de aan [partij] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 5.400,00. Er bestaat aanleiding om op na te melden wijze zelf in de zaak van [partij] (13/3571) te voorzien door de boete in die zaak op € 7.200,00 vast te stellen, zijnde het oorspronkelijke boetebedrag van € 8.000,00 waarop de hiervoor, onder 6, vermelde vermindering van 10% is toegepast. De Afdeling zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 23 mei 2013. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, oordeelt de Afdeling hierna over de door [appellante sub 2] in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. Van proceskosten aan de zijde van [partij] die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Matiging

8. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

9. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

10. [appellante] heeft in beroep betoogd dat de haar opgelegde boete in elk geval met 50% dient te worden gematigd, omdat de overtreding haar niet volledig kan worden verweten.

De minister heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij, met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2511, instemt met een matiging van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete met 50% in verband met de verminderde verwijtbaarheid van [appellante sub 2].

Gelet hierop slaagt het betoog van [appellante sub 2].

11. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 4.1 en 4.2, is overwogen, is voor een verdergaande matiging van de boete dan met 50% geen plaats.

Redelijke termijn

12. Het betoog van [appellante sub 2] dat de boete dient te worden verminderd omdat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, slaagt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664, is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat wegens het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,00. In geval van een overschrijding van meer dan zes maar minder dan twaalf maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,00 in de rede.

In dit geval heeft [appellante sub 2] aan de boetekennisgeving van 13 juli 2012 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Dat betekent dat ten tijde van de aangevallen uitspraak de procedure bijna drie jaren had geduurd en de redelijke termijn met meer dan zes, maar met minder dan twaalf maanden is overschreden. De aan [appellante sub 2] opgelegde boete dient met 10% te worden verminderd.

13. Het beroep van [appellante sub 2] is gegrond. Het besluit van 22 mei 2013 dient te worden vernietigd en het besluit van 24 oktober 2012 dat ziet op [appellante sub 2] dient te worden herroepen. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door de boete op € 7.200,00 vast te stellen, zijnde het oorspronkelijke boetebedrag van € 16.000,00, waarop de hiervoor, onder 10, vermelde matiging van 50% is toegepast en waarna de hiervoor, onder 12, vermelde vermindering van 10% is toegepast. De Afdeling zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 22 mei 2013.

14. De minister dient ten aanzien van [appellante sub 2] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 5 juni 2015 voor zover het zaak nr. 13/3569 betreft en voor zover het zaak nr. 13/3571 betreft voor zover de rechtbank de hoogte van de aan [partij] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 5.400,00;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 mei 2013, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.2606.001;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 oktober 2012, kenmerk 071201494/04;

VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] en [partij] opgelegde boetes wordt vastgesteld op ieder € 7.200,00 (zegge: zevenduizend tweehonderd euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de door de rechtbank en de Afdeling vernietigde besluiten;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.984,00 (zegge: negentienhonderdvierentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 318,00 (zegge: driehonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Bijloos w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2016

501.

BIJLAGE

Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav)

Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. (…)

b. werkgever:

degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

(…)

Artikel 2

1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. (…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:51

1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.

2. (…)

Artikel 7:15

1. (…)

2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid (…).

3. Het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.

4. (…)

Besluit proceskosten bestuursrecht

Artikel 1

Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Awb, kan uitsluitend betrekking hebben op

a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

(…)

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 6

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)

2. (…)