6.2.5.2 Rechten zijn zodanig verschillend dat van een vergelijkbare positie geen sprake is

324. De eerste zin van art. 374 Fw bevat het centrale criterium voor de klassenindeling onder de WHOA. Op grond daarvan dient bezien te worden of de (in faillissement) bestaande en de nieuwe (op basis van het akkoord verkregen) rechten van vermogensverschaffers zo verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is.

Deze negatieve formulering lijkt op het uit 1892 daterende Engelse criterium voor klassenindeling, maar vermeldt niet voor welk doel rechten ‘vergelijkbaar’ moeten zijn. Kern van de Engelse test is dat de posities niet dusdanig mogen verschillen dat het onmogelijk is “to consult together with a view to their common interest”.1 Ook in Nederland zou een toevoeging van die strekking welkom zijn, omdat het verduidelijkt met welk doel de klassenindeling plaats vindt. Het gaat er uiteindelijk om dat de klassegenoten voldoende gemeen hebben om aan de meerderheidsopvatting rechtsgevolg toe te kennen. Een juiste klassenindeling geeft democratische legitimatie aan de stemuitslag.2

De Nederlandse wetgever kiest er dus voor om een klassenindeling alleen verplicht voor te schrijven als het akkoord wordt aangeboden aan “schuldeisers of aandeelhouders met verschillende (bij faillissement) bestaande of (op basis van het akkoord aangeboden) nieuwe rechten”.3

De wetgever realiseert zich dat er ook andere factoren kunnen zijn die kunnen bijdragen aan de conclusie dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Zo kan het akkoord verschillende fiscale gevolgen hebben voor vermogensverschaffers.4 Pannevis merkt op dat ook onderlinge verplichtingen tussen schuldeisers een relevante factor kunnen zijn bij de klassenindeling.5 Omwille van de eenvoud en hanteerbaarheid van de regeling beperkt de wetgever het aantal factoren dat verplicht moet worden meegenomen bij de klassenindeling tot twee: de rechten in faillissement en de rechten onder het akkoord.6 Deze twee factoren hangen samen met twee belangrijke voorwaarden voor homologatie van het akkoord, te weten de regels dat vermogensverschaffers niet slechter af mogen zijn in het alternatieve liquidatiescenario en de regel dat de reorganisatiewaarde eerlijk moet worden verdeeld.7 Het staat de aanbieder van het akkoord vrij om bij de klassenindeling rekening te houden met andere factoren die van invloed zijn op de manier waarop de vermogensverschaffers het akkoord beoordelen. Verplicht is dat echter niet.8 Het staat de schuldenaar uiteraard vrij om een klasse vrijwillig in meerdere klassen onder te verdelen.9

325. De keuze om uiteenlopende belangen geen verplichte relevante factor te laten zijn voor de klassenindeling is toe te juichen.10 Eventuele andere belangen zouden in het kader van de homologatie aan bod kunnen en moeten komen.11 In §6.2.2.4 kwam naar voren dat bij de klassenindeling ter zake van een Engelse scheme slechts naar de juridische positie wordt gekeken, en niet zozeer naar “any personal or extraneous interest or subjective motivation” van individuele vermogensverschaffers. In de Verenigde Staten is een en ander niet zo duidelijk uitgekristalliseerd. In de jurisprudentie naar aanleiding van In re U.S. Truck wordt soms op basis van uiteenlopende belangen een aparte klasse gevormd. Norberg heeft bepleit slechts naar de juridische positie van partijen te kijken. 12 Ook de Europese wetgever lijkt bij de klassenindeling slechts oog te hebben voor de ‘rechten’ van schuldeisers en aandeelhouders.13

Separate classificering van vermogensverschaffers met verschillende belangen zou leiden tot méér homogeniteit en belangenparallelliteit binnen de klasse, en daarmee tot een grotere legitimiteit van de besluitvorming. Indien bij de klassenindeling echter acht zou moet worden geslagen op individuele belangen of voorkeuren, leidt dit tot een enorme versnippering en een vergroting van het aantal klassen. In theorie kan zelfs elke individuele vermogensverschaffer in een aparte klasse worden geplaatst.14 In een akkoordregeling die voorziet in een cross class cram down mogelijkheid heeft een tegenstemmende klasse geen vetorecht,15 maar wel de mogelijkheid de ingrijpende en complexe toets aan (het equivalent van) de absolute priority rule te vergen.16 In de besproken Engelse rechtspraak is nog een ander, meer praktisch, bezwaar geuit tegen een klassenindeling op basis van belangen. Een dergelijk klassecriterium zou impliceren dat de aanbieder van het akkoord zou moeten nagaan wat de individuele belangen van alle betrokken vermogensverschaffers zijn, voordat hij kan overgaan tot het aanbieden van het akkoord. De conclusie dat dat zou leiden tot een onwerkbare situatie, gaat evenzeer op voor de Nederlandse praktijk.17

Bovenstaande betekent niet dat uiteenlopende belangen van vermogensverschaffers geen rol kunnen spelen in het pre-insolventieakkoordtraject. Hoewel uiteenlopende belangen de aanbieder van het akkoord niet verplichten tot het introduceren van een nieuwe klasse, staat het de aanbieder van het akkoord vrij daartoe over te gaan.18 Bovendien zou de rechter in de homologatiefase aandacht kunnen besteden aan het feit dat een stemuitslag (mede) het resultaat is van het gegeven dat binnen de klasse partijen met afwijkende of tegenstrijdige belangen bestaan.19

326. Ook valt op dat in art. 374 Fw de ‘correct comparator’ voor de klassenindeling in de wet wordt neergelegd.20 Bepalend zijn de rechten die vermogensverschaffers in een faillissementssituatie zouden hebben. 21 Een flexibeler en meer abstracte benadering was ook denkbaar geweest. De wetgever had er ook voor kunnen kiezen de rechten in het alternatieve scenario, het scenario dat zich zou verwezenlijken wanneer het akkoord geen doorgang vindt, het referentiepunt te laten zijn voor de klassenindeling. Gelet op het in de WHOA geformuleerde insolventiecriterium én het feit dat de surseanceregeling thans nauwelijks functioneert als een reorganisatie-instrument, is goed verdedigbaar dat de rechten in faillissement als referentiepunt fungeren.22 Als gevolg van dit expliciete referentiekader zullen de verificatieregels in faillissement analoog worden toegepast, om te bezien of de vermogensverschaffers in een faillissementssituatie (on) vergelijkbare rechten zouden hebben. In faillissement worden alle vorderingen contant gemaakt. Op die manier worden verschillen tussen bijvoorbeeld de datum voor opeisbaarheid of overeengekomen rentevergoedingen uitgevlakt.23

327. Door het negatief geformuleerde klassecriterium en door de voorgeschreven focus op rechten vertoont het Nederlandse criterium dus grote gelijkenissen met het Engelse criterium.24 Het betreft een flexibel criterium, dat dan ook de nodige discussies zal oproepen in de praktijk. Mogelijk zal men bij het voeren van die discussies inspiratie ontlenen aan de Engelse rechtspraak. Daarbij is echter voorzichtigheid geboden.25 Het is van belang in het achterhoofd te houden dat de Engelse rechtspraak over klassenindeling sterk is ingekleurd door de bijzonderheden van de Engelse procedure.

In de eerste plaats kan gewezen worden op het ontbreken van een cross class cram down en de daarmee gepaard gaande vrees voor minority oppression in Engeland.26 De WHOA bevat wel een cross class cram down-mogelijkheid,27 waardoor er geen noodzaak bestaat om verschillende ‘bloedgroepen’ samen te voegen om zo te voorkomen dat een kleine minderheid een vetorecht krijgt. Ten tweede kan een verfijndere klassenindeling de legitimiteit van de besluitvorming vergroten. In §6.2.2.6 kwam aan bod hoe het ruimhartig samenvoegen van verschillende ‘bloedgroepen’ in één klasse in Engeland de bescherming van minderheden onder druk zet. Ten slotte is een grotere homogeniteit binnen een klasse wenselijk om toetsing aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw mogelijk te maken. Het onderzoek naar de vraag of de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld,28 wordt immers bemoeilijkt indien in de tegenstemmende klasse vermogensverschaffers zijn geplaatst die niet noodzakelijkerwijs dezelfde positie in de rangorde innemen. Het Engelse recht kent vanwege het ontbreken van een cross class cram down geen absolute priority rule, waardoor bij de klassenindeling geen rekening hoeft te worden gehouden met de toepassing van een dergelijke standaard.

328. Gelet op de twee verplichte relevante factoren in het Nederlandse klassecriterium kunnen zich in abstracto vier scenario’s voordoen:

Uit art. 374 Fw volgt dus dat vermogensverschaffers slechts in één klasse mogen worden geplaatst wanneer partijen vergelijkbare rechten in faillissement hebben en bovendien gelijk behandeld worden in het akkoord, het hierboven onder 3 beschreven scenario.29 In §6.2.5.3 verken ik de situaties waarin rechten in faillissement (on)vergelijkbaar zijn (van belang voor scenario 1 en 2). In §6.2.5.4 komt ongelijke behandeling in het akkoord aan bod (van belang voor scenario 2 en 4).