14.2 De bepaling over onderling overleg in de belastingverdragen

Art. 25 OESO-modelverdrag voorziet in een regeling voor onderling overleg. Wanneer een persoon van oordeel is dat maatregelen van een van de staten of van beide staten voor hem leiden tot een belastingheffing die niet in overeenstemming is met het belastingverdrag, kan hij zijn zaak voorleggen aan de bevoegde autoriteiten van de staat waarvan hij inwoner is. Wanneer het bezwaar de bevoegde autoriteiten gegrond voorkomt en zij zelf niet in staat zijn om tot een oplossing te komen, dan moeten zij proberen de aangelegenheid te regelen met de bevoegde autoriteiten van de andere staat. Het doel van dit overleg is blijkens art. 25, lid 2, OESO-modelverdrag belastingheffing te vermijden die niet in overeenstemming is met het verdrag. Op de staten rust daarbij slechts een inspanningsverplichting. Zij zijn dus niet verplicht om het eens te worden.1 In ‘The 2008 Update to the Model Tax Convention Public discussion draft’ die op 21 april 2008 is gepubliceerd,2 wordt voor het geval waarin de desbetreffende staten het niet eens worden, voorgesteld om aan art. 25 een nieuw vijfde lid toe te voegen dat voorziet in een arbitrageprocedure. In het kader van de onderling overlegprocedure kan bijvoorbeeld worden gesproken over de economisch dubbele belastingheffing die het gevolg kan zijn van een thin capitalisationregel.3

Is een correctie in overeenstemming met art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag doorgevoerd, dan kan de corresponding adjustment die volgt uit het tweede lid van deze bepaling onderwerp zijn van een onderling overlegprocedure. Ook wanneer een belastingverdrag geen bepaling bevat die overeenkomt met art. 9, lid 2, OESO-modelverdrag, kan de onderling overlegprocedure worden ingeroepen om economisch dubbele belastingheffing te vermijden.4

Art. 25, lid 3, OESO-modelverdrag richt zich tot de bevoegde autoriteiten van de staten en nodigt hen uit om te proberen moeilijkheden of twijfelpunten over de interpretatie of toepassing van een belastingverdrag in onderlinge overeenstemming op te lossen. Zij kunnen ook met elkaar overleggen om dubbele belastingheffing ongedaan te maken in gevallen waarin het belastingverdrag niet voorziet. Ook art. 25, lid 3, OESO-modelverdrag verplicht de staten niet om tot overeenstemming te komen.

Voorziet een belastingverdrag anders dan het OESO-modelverdrag in een internationale deelnemingsvrijstelling voor dividenden, dan kunnen de staten in overleg treden over de interpretatie van deze bepaling.5 Wanneer het land van de debiteur rente herkwalificeert als dividend, is het verder denkbaar dat interpretatieverschillen ontstaan over de vraag of de geherkwalificeerde rente onder de definitie van de term ‘dividend’ in de dividendbepaling van een belastingverdrag valt en over de vraag of het land van de crediteur verplicht is om verrekening van dividendbelasting te verlenen. Ook over deze kwesties kunnen de beide staten in overleg treden.6 In deze gevallen kunnen ook belastingplichtigen een beroep doen op de onderling overlegprocedure op grond van de bepaling die overeenkomt met art. 25, lid 1 en 2, OESO-modelverdrag.

Wanneer een belastingverdrag conform het OESO-modelverdrag geen bepaling bevat die betrekking heeft op de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over dividenden kunnen beide staten naar mijn mening op grond van art. 25, lid 3, eveneens in overleg treden om deze dubbele heffing te vermijden. Art. 25, lid 3, OESO-modelverdrag bepaalt immers dat dergelijk overleg ook mogelijk is in gevallen waarvoor in het belastingverdrag geen voorziening is getroffen.7

In het NSV is de regeling voor onderling overleg opgenomen in art. 26. Art. 26 NSV komt vrijwel geheel overeen met art. 25 OESO-modelverdrag. Als sluitstuk van de onderling overlegprocedure is het Nederlands verdragsbeleid erop gericht om in de belastingverdragen de mogelijkheid van arbitrage op te nemen. Deze arbitragebepaling voorziet in de mogelijkheid om geschillen over de toepassing of de interpretatie van een belastingverdrag die in onderling overleg tussen de bevoegde autoriteiten niet binnen een termijn van twee jaar kunnen worden opgelost, te beslechten via een arbitrageprocedure.8

De meeste Nederlandse belastingverdragen bevatten een bepaling over onderling overleg die overeenkomt met art. 26 NSV. In een aantal belastingverdragen is deze bepaling aangevuld met een arbitrageprocedure. In het memorandum van overeenstemming bij het belastingverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten komt een bepaling voor die specifiek betrekking heeft op de wijze waarop in het kader van de regeling voor onderling overleg het bedrag van de in aftrek toegelaten interest wordt vastgesteld. Deze bepaling is reeds behandeld in hoofdstuk 6.