HvJ EU, 11-09-2019, nr. C-397/18

In punt e) van de preambule van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat namens de Europese Gemeenschap is goedgekeurd bij besluit 2010/48/EG van de Raad van 26 november 2009 (PB 2010, L 23, blz. 35; hierna: ‘VN-Verdrag’), staat te lezen:

Artikel 1 van dat verdrag, met als opschrift ‘Doelstelling’, luidt:

Artikel 2 van dat verdrag, met als opschrift ‘Begripsomschrijvingen’, bepaalt:

De overwegingen 11, 12, 16, 17, 20 en 21 van richtlijn 2000/78 luiden als volgt:

Artikel 1 van deze richtlijn, met het opschrift ‘Doel’, luidt:

Artikel 2 van de richtlijn, met als opschrift ‘Het begrip discriminatie’, bepaalt in de leden 1 en 2:

In artikel 3 van richtlijn 2007/78, ‘Werkingssfeer’, bepaalt lid 1 het volgende:

Artikel 5 van richtlijn 2000/78, met als opschrift ‘Redelijke aanpassingen voor gehandicapten’, bepaalt:

Artikel 25 van Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (wet nr. 31/1995 inzake de preventie van beroepsrisico's) van 8 november 1995 (BOE nr. 269 van 10 november 1995, blz. 32590), met als opschrift ‘Bescherming van werknemers die bijzonder gevoelig zijn voor bepaalde risico's’, bepaalt in lid 1:

Artikel 2 van Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (koninklijk wetsbesluit nr. 1/2013 tot goedkeuring van de herziene tekst van de algemene wet inzake de rechten van personen met een handicap en hun sociale inclusie) van 29 november 2013 (BOE nr. 289 van 3 december 2013, blz. 95635), bevat de volgende definities:

Artikel 4 van dit koninklijk wetsbesluit, met als opschrift ‘Rechthebbenden’, bepaalt in lid 1:

Artikel 35 van dit koninklijk wetsbesluit, ‘Waarborgen van het recht op werk’, luidt als volgt:

Artikel 40 van dit koninklijk wetsbesluit, met als opschrift ‘Vaststellen van maatregelen ter voorkoming of compensatie van door de handicap veroorzaakte nadelen teneinde volledige gelijkheid op het werk te waarborgen’, bepaalt:

De Estatuto de los Trabajadores (werknemersstatuut) resulteert uit Real Decreto legislativo 2/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (koninklijk wetsbesluit nr. 2/2015 tot goedkeuring van de herschikte tekst van de wet op het werknemersstatuut) van 23 oktober 2015 (BOE nr. 255 van 24 oktober 2015, blz. 100224). In de versie die gold ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, bepaalde artikel 53 van dat statuut, met als opschrift ‘Vorm en gevolgen van de opzegging om objectieve redenen’, in lid 4:

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat de gezondheidstoestand van een werknemer die is aangemerkt als iemand die bijzonder gevoelig is voor beroepsrisico's in de zin van het nationale recht, valt onder het begrip ‘handicap’ in de zin van die richtlijn, wanneer die gezondheidstoestand die werknemer belet bepaalde functies te vervullen omdat dit een risico voor zijn eigen gezondheid of die van andere personen inhoudt.

Richtlijn 2000/78 heeft volgens artikel 1 ervan tot doel, met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op de in die bepaling genoemde gronden, waaronder de handicap. Volgens artikel 3, lid 1, onder c), ervan is deze richtlijn binnen de grenzen van de aan de Europese Unie verleende bevoegdheden van toepassing op alle personen, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met betrekking tot onder meer de voorwaarden voor ontslag.

In het onderhavige geval wenst de verwijzende rechter te vernemen of de gezondheidstoestand van DW, die is ontslagen hoewel zij was aangemerkt als een werknemer die bijzonder gevoelig is voor beroepsrisico's in de zin van het nationale recht, onder het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 valt.

In dit verband zij eraan herinnerd dat de Unie het VN-Verdrag heeft goedgekeurd bij besluit 2010/48. Bijgevolg maken de bepalingen van dat verdrag sedert de inwerkingtreding van dat besluit onlosmakelijk deel uit van de rechtsorde van de Unie. Daarnaast wordt in het aanhangsel bij bijlage II bij dat besluit richtlijn 2000/78 op het gebied van zelfstandig leven en sociale insluiting, werk en tewerkstelling vermeld als een handeling van de Unie die verwijst naar aangelegenheden waarop dat verdrag van toepassing is (arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punten 30 en 31, en 1 december 2016, Daouidi, C-395/15, EU:C:2016:917, punt 40).

Bijgevolg kan het VN-Verdrag worden aangevoerd om die richtlijn uit te leggen en moet die richtlijn zoveel mogelijk in overeenstemming met dat verdrag worden uitgelegd (arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 32, en 1 december 2016, Daouidi, C-395/15, EU:C:2016:917, punt 41).

Om die reden heeft het Hof na de ratificatie door de Unie van het VN-Verdrag geoordeeld dat het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 moet worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 38, en 18 januari 2018, Ruiz Conejero, C-270/16, EU:C:2018:17, punt 28).

Richtlijn 2000/78 lijkt niet enkel te zien op aangeboren of door een ongeval veroorzaakte handicaps met uitsluiting van door ziekte veroorzaakte handicaps. Het zou immers in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn afhankelijk van de oorzaak van de handicap (zie in die zin arrest van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 40).

Het begrip handicap moet worden begrepen als een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet als een onmogelijkheid een dergelijke activiteit uit te oefenen. De gezondheidstoestand van een persoon met een handicap die geschikt is om — zij het deeltijds — te werken, kan dus onder het begrip ‘handicap’ vallen (zie in die zin arrest van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 44).

Het ‘langdurige’ karakter van de beperking moet worden onderzocht in het licht van de ongeschiktheid als zodanig van de betrokkene op de datum van vaststelling van de handeling die beweerdelijk discriminerend is voor die persoon (arrest van 1 december 2016, Daouidi, C-395/15, EU:C:2016:917, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Tot de aanwijzingen waaruit kan worden opgemaakt dat een beperking ‘langdurig’ is, behoren met name het feit dat er op de datum van de beweerdelijk discriminerende handeling geen duidelijk vooruitzicht bestaat op een beëindiging op korte termijn van de ongeschiktheid van de betrokkene alsook het feit dat die ongeschiktheid lang kan voortduren tot het herstel van die persoon (arrest van 1 december 2016, Daouidi, C-395/15, EU:C:2016:917, punt 56).

Bovendien gaat de vaststelling dat de betrokken persoon een ‘handicap’ heeft in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78 vooraf aan de vaststelling en de beoordeling van de passende maatregelen tot aanpassing als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn. Volgens overweging 16 van die richtlijn beogen dergelijke maatregelen immers rekening te houden met de behoeften van personen met een handicap en derhalve zijn zij het gevolg van het bestaan van een ‘handicap’ (zie in die zin arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punten 45 en 46, en 18 december 2014, FOA, C-354/13, EU:C:2014:2463, punt 57).

In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de prejudiciële vragen betrekking hebben op een werkneemster die door een ziekte langdurig beperkt is in haar arbeidsgeschiktheid als gevolg van een lichamelijke aandoening.

Gelet op haar gezondheidstoestand is DW met ingang van 15 december 2011 erkend als ‘werknemer die bijzonder gevoelig [is] voor beroepsrisico's’ in de zin van artikel 25 van wet nr. 31/1995. Krachtens dit artikel mogen dergelijke werknemers niet worden tewerkgesteld in functies waarin zij op grond van hun eigen persoonlijke kenmerken, een biologische toestand of een naar behoren erkende lichamelijke, mentale of zintuiglijke handicap, zichzelf, andere werknemers of andere met de onderneming verbonden personen in gevaar kunnen brengen.

Het enkele feit dat een persoon wordt aangemerkt als een werknemer die bijzonder gevoelig is voor beroepsrisico's in de zin van het nationale recht, betekent op zich niet dat hij of zij een ‘handicap’ heeft in de zin van richtlijn 2000/78. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat de definitie van het begrip ‘werknemer die bijzonder gevoelig is voor beroepsrisico's’ in de zin van artikel 25 van wet nr. 31/1995 is gebaseerd op voorwaarden die niet dezelfde zijn als die welke in punt 41 van dit arrest worden genoemd. Daarom kan niet worden aangenomen dat dit begrip overeenstemt met het begrip ‘persoon met een handicap’ in de zin van deze richtlijn.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de gezondheidstoestand van DW in het hoofdgeding heeft geleid tot een beperking van haar geschiktheid die voldoet aan de in punt 41 van dit arrest genoemde voorwaarden. Zo ja, dan moet DW op de datum van haar ontslag worden beschouwd als een persoon met een handicap in de zin van richtlijn 2000/78.

Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 2000/78 aldus dient te worden uitgelegd dat de gezondheidstoestand van een werknemer die is aangemerkt als bijzonder gevoelig voor beroepsrisico's in de zin van het nationale recht, welke gezondheidstoestand die werknemer belet bepaalde functies te vervullen omdat dit een risico voor zijn eigen gezondheid of die van andere personen inhoudt, slechts valt onder het begrip ‘handicap’ in de zin van die richtlijn, wanneer die gezondheidstoestand leidt tot een beperking van de geschiktheid, met name ten gevolge van een langdurige fysieke, mentale of psychische aandoening, die de betrokken persoon in wisselwerking met diverse drempels kan beletten ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers te participeren in de samenleving. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan.

Met zijn tweede tot en met vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het ontslag om ‘objectieve redenen’ van een werknemer met een handicap op grond dat deze beantwoordt aan de selectiecriteria die door de werkgever in aanmerking zijn genomen om te bepalen welke personen moeten worden ontslagen, te weten een productiviteit die lager is dan een bepaald percentage, een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming en een hoog ziekteverzuim, directe of indirecte discriminatie op grond van handicap in de zin van die bepaling vormt.

In het onderhavige geval volgt uit de verwijzingsbeslissing dat Nobel Plastiques Ibérica, om te bepalen welke personen in het kader van een ontslag om economische, technische, organisatorische en productieredenen moesten worden ontslagen, de volgende drie selectiecriteria heeft vastgesteld, die van toepassing zijn op het jaar 2016: een productiviteit van minder dan 95 %, een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming en een hoog ziekteverzuim. DW, die is aangemerkt als bijzonder gevoelig voor beroepsrisico's in de zin van het nationale recht, werd geacht aan deze drie criteria te voldoen en werd daarom, samen met negen andere personen die bij de onderneming werkten, ontslagen.

De verwijzende rechter vraagt zich af of, in de veronderstelling dat DW een persoon met een handicap in de zin van richtlijn 2000/78 is — hetgeen aan hem staat om na te gaan, zoals blijkt uit het antwoord op de eerste vraag — de toepassing van deze drie selectiecriteria ten aanzien van DW discriminatie op grond van handicap in de zin van die richtlijn vormt.

Krachtens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2000/78 moet onder het ‘beginsel van gelijke behandeling’ worden verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 van deze richtlijn genoemde gronden, waaronder handicap.

Van directe discriminatie is er volgens artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78 sprake wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op basis van een van de in artikel 1 van die richtlijn genoemde gronden.

Selectiecriteria als productiviteit, multi-inzetbaarheid binnen de onderneming en het aantal dagen ziekteverzuim, zijn zonder onderscheid van toepassing op personen met een handicap en personen zonder handicap. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat die criteria een direct op handicap gebaseerd verschil in behandeling invoeren in de zin van artikel 1 juncto artikel 2, lid 2, onder a), van richtlijn 2000/78, aangezien zij niet onlosmakelijk zijn verbonden met handicap (zie naar analogie arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punten 72 en 74, en 19 september 2018, Bedi, C-312/17, EU:C:2018:734, punt 48).

Wat het bestaan van indirecte discriminatie op grond van handicap betreft, zij erop gewezen dat selectiecriteria als een productiviteit die lager is dan een bepaald percentage, een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming en een hoog ziekteverzuim, om te bepalen welke personen in het kader van een ontslag om objectieve redenen moeten worden ontslagen, neutraal lijken te zijn.

Wat meer in het bijzonder het selectiecriterium betreft dat is gebaseerd op het aantal dagen ziekteverzuim, zij echter opgemerkt dat een werknemer met een handicap in beginsel een groter risico loopt op een hoog ziekteverzuim dan een werknemer zonder handicap, aangezien hij het bijkomende risico loopt om afwezig te zijn wegens een ziekte die verband houdt met zijn handicap. Het selectiecriterium dat is gebaseerd op een hoog ziekteverzuim in de loop van een jaar lijkt dus nadelig te zijn voor werknemers met een handicap, indien het ziekteverzuim verband houdt met de handicap en op die manier kan leiden tot een verschil in behandeling dat indirect op de handicap is gebaseerd in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2000/78 (zie in die zin arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 76, en 18 januari 2018, Ruiz Conejero, C-270/16, EU:C:2018:17, punt 39).

Ook wat betreft de selectiecriteria voor ontslag, die zijn gebaseerd op een productiviteit die lager is dan een bepaald percentage en een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming, is de kans dat een werknemer met een handicap wegens de beperking van zijn geschiktheid, goede resultaten behaalt in beginsel minder groot dan in geval van een werknemer zonder handicap. Dergelijke criteria kunnen dus eveneens leiden tot een verschil in behandeling dat indirect op handicap is gebaseerd, in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2000/78.

Een nadelige behandeling die indirect het gevolg is van een handicap doet evenwel enkel afbreuk aan de door richtlijn 2000/78 verleende bescherming indien zij discriminatie oplevert in de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 11 juli 2006, Chacón Navas, C-13/05, EU:C:2006:456, punt 48, en 18 januari 2018, Ruiz Conejero, C-270/16, EU:C:2018:17, punt 36).

Volgens artikel 2, lid 2, onder b), ii), van richtlijn 2000/78 is er sprake van indirecte discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde handicap, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die deze bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.

Volgens artikel 5, eerste volzin, van die richtlijn moet, teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap wordt nageleefd, worden voorzien in redelijke aanpassingen. Volgens artikel 5, tweede volzin, van die richtlijn houdt dit in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen moet nemen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang te hebben tot arbeid, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen dan wel om een opleiding te genieten, tenzij indien deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen.

In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat het begrip ‘redelijke aanpassingen’ aldus moet worden uitgelegd dat daarmee de verwijdering wordt bedoeld van de verschillende drempels die personen met een handicap beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen (arresten van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 54, en 4 juli 2013, Commissie/Italië, C-312/11, niet gepubliceerd, EU:C:2013:446, punt 59).

Zoals is gepreciseerd in de overwegingen 20 en 21 van richtlijn 2000/78, moet de werkgever passende, dat wil zeggen doeltreffende en praktische maatregelen treffen die gericht zijn op aanpassing van de werkplek aan de behoeften van de werknemer met een handicap, bijvoorbeeld aanpassing van gebouwen, uitrusting, arbeidsritme, en taakverdeling, of voorzien in opleidings- en integratiemiddelen. Daarbij mag aan de werkgever geen onevenredige last worden opgelegd en moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de financiële en andere kosten, alsmede met de omvang en de financiële middelen van de onderneming, en met de mogelijkheid om overheidsgeld of andere vormen van steun te verkrijgen.

In het onderhavige geval blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat koninklijk wetsbesluit nr. 1/2013, en met name artikel 40 daarvan, bepaalt dat de werkgever maatregelen moet nemen om de door de handicap veroorzaakte nadelen te voorkomen of te compenseren teneinde volledige gelijkheid op het werk te waarborgen.

In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat de werkplek van DW is aangepast nadat zij was aangemerkt als een werknemer die bijzonder gevoelig is voor bepaalde beroepsrisico's in de zin van artikel 25 van wet nr. 31/1995.

Uit de verwijzingsbeslissing volgt dat DW bij voorkeur werd ingezet voor taken die de bewerking van kleine buizen met zich meebrachten en waaraan minder gezondheidsrisico's waren verbonden dan aan taken waarbij dikke buizen werden gemanipuleerd.

Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of die aanpassingen toereikend waren om te worden beschouwd als passende aanpassingen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78.

Bij deze verificatie moet de verwijzende rechter rekening houden met alle elementen waarover hij beschikt, waaronder eventueel het in punt 28 van het onderhavige arrest genoemde verslag van de arbeidsinspectie dat hij in zijn verwijzingsbeslissing vermeldt.

Indien de verwijzende rechter tot de conclusie zou komen dat de werkgever van DW, voorafgaand aan haar ontslag, niet de passende maatregelen als bedoeld in punt 65 van het onderhavige arrest heeft genomen en derhalve niet heeft voorzien in redelijke aanpassingen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78, dient te worden opgemerkt dat in een zaak als die in het hoofdgeding, het ontslag van een werknemer met een handicap op grond dat hij of zij voldoet aan selectiecriteria die zijn gebaseerd op een productiviteit die lager is dan een bepaald percentage, een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming en een hoog ziekteverzuim, indirecte discriminatie vormt op grond van handicap in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), ii), van die richtlijn (zie naar analogie arrest van 11 april 2013, HK Danmark, C-335/11 en C-337/11, EU:C:2013:222, punt 68).

In dat verband zij in herinnering gebracht dat volgens artikel 2 van het VN-Verdrag discriminatie op grond van handicap alle vormen van discriminatie omvat, met inbegrip van de weigering van redelijke aanpassingen.

Indien de verwijzende rechter daarentegen zou concluderen dat de werkgever van DW de passende maatregelen heeft genomen en dus heeft voorzien in redelijke aanpassingen in de zin van artikel 5 van richtlijn 2000/78, kan niet worden geoordeeld dat een ontslag op basis van dergelijke selectiecriteria indirecte discriminatie in de zin van artikel 2, lid 2, onder b), ii), van die richtlijn vormt.

In dit verband zij erop gewezen dat uit overweging 17 van die richtlijn volgt dat deze richtlijn niet eist dat iemand in dienst genomen, bevorderd of in dienst gehouden wordt die niet bekwaam, in staat en beschikbaar is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren, onverminderd de verplichting om in redelijke aanpassingen voor personen met een handicap te voorzien.

Gelet op een en ander moet op de tweede tot en met vierde vraag worden geantwoord dat artikel 2, lid 2, onder b), ii), van richtlijn 2000/78 aldus moet worden uitgelegd dat het ontslag om ‘objectieve redenen’ van een werknemer met een handicap op grond dat deze beantwoordt aan de selectiecriteria die door de werkgever in aanmerking zijn genomen om te bepalen welke personen moeten worden ontslagen, te weten een productiviteit die lager is dan een bepaald percentage, een lage multi-inzetbaarheid binnen de onderneming en een hoog ziekteverzuim, indirecte discriminatie op grond van handicap vormt in de zin van die bepaling, tenzij de werkgever vooraf ten aanzien van die werknemer heeft voorzien in redelijke aanpassingen in de zin van artikel 5 van die richtlijn, teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot personen met een handicap wordt nageleefd, wat door de nationale rechter moet worden nagegaan.